檔案行政清單與非權力清單論文
建立檔案行政“權力清單”制度，應當同時關注與建立“非權力清單”。正確劃分權力型檔案行政行為和非權力型檔案行政行為，有利于檔案行政“權力清單”制度的建立。現有檔案行政權力清單中70%包含“非權力清單”。現階段將檔案行政“權力清單”與“非權力清單”一并列出和公布具有現實必要性與合理性。
1 “非權力清單”的提出
“非權力清單”是一個理論問題，也是一個實踐問題。在行政法理論層面，2014年6月，中國人民大學教授莫于川，在談到推行權力清單制度時認為，各級政府及其工作部門在推行行政權力清單制度的進程中，須堅持以人為本、公開透明、服務便民、權責統一等原則，同時還宜梳理并公開“非權力清單”，使得非權力行為也能與權力行為配套協調地依法行使，全面發揮出清單制度的應有功效，助推法治政府和服務性政府建設。[1]首次提出了“非權力清單”。“非權力清單”的提法首次進入我們的視野。在實踐層面，同年8月，《機構與行政》上發表的《山東省部署推行行政權力清單制度工作采訪實錄》一文中，濱州市編辦的同志談道：“要盡快梳理并公開‘非權力清單’。例如行政指導、行政合同、行政服務、行政信息等非權力行政方式的適用范圍和行使要求，使得非權力行為也能與權力行為配套協調地依法行使，全面發揮出清單制度的應有功效。”[2]“非權力清單”開始成為各地建立“權力清單”制度中的工作內容之一。
那么，檔案行政管理機關在建立權力清單制度時，如何區分“權力清單”與“非權力清單”?現有檔案行政權力清單中是否包含“非權力清單”?將“非權力清單”一并列入檔案行政“權力清單”是否合理與必要?筆者談幾點個人見解。
2 “權力清單”與“非權力清單”的界分
2.1 “權力清單”與行政行為的關系。要搞清“權力清單”與“非權力清單”的劃分，首先要理清“權力清單”與行政行為的關系。對此，學者羅亞蒼在《權力清單制度的理論與實踐——張力、本質、局限及其克服》一文中有專門的論述。羅亞蒼指出：行政行為承載行政權力。行政行為是行政權力的外在載體，可以通過規范行政行為達到控制行政權力的目的。[3]并從理論與實踐兩個層面進行了闡述。認為：在理論層面上，一是行政權力內涵界限難以清晰界定，二是行政權力與行政職能、行政職權的內涵和界限不易界分;在實踐層面上，行政行為和行政權力不能剝離。[4]理論上看，行政行為、行政權力和行政職權含混夾雜在一起，都是綜合性的概念，在許多情況下還可以互用或者混用。這種情況下，要對行政權力的內涵進行準確界定，并讓所有人信服，不僅難度非常之大，某種程度上講根本就難以進行，“因而直接編織關住行政權力的‘制度籠子’并不可行”。[5]同時，從行政實踐上看，行政權力與行政行為相伴相隨，行政行為是行政權力的載體，“無形的”行政權力只有通過“有形的”行政行為來體現;靜止狀態的權力不具有危害的現實性，運動狀態的權力才是利害并行的“雙刃劍”;行政權力數量的多少和有無通過行政行為外化出來，行政行為的效力直接反映行政權力的運行效果，無權或不正當行使行政權力的行為應屬無效，反之行政行為無效、被撤銷等意味著行政權力越位、失位、越界，因而規范行政行為是約束行政權力的最好抓手，通過規范行政行為，以間接方式達到規范行政權力的直接效果。[6]并從各地推行權力清單制度實踐中得出結論：權力清單的本質是，將行政權力置換為行政行為，按行政行為類型規范行政權力類型，名為行政權力清單實為行政行為清單。[7]
2.2 通過行政行為劃分來區分“權力清單”與“非權力清單”。從這個意義上講，只要將行政行為劃分為權力行政行為和非權力行政行為，就能夠將“權力清單”與“非權力清單”區分開來。
好在學界對權力行政行為和非權力行政行為已有研究與討論，為我們劃分權力行政行為和非權力行政行為提供了便利。在法學界，有學者將權力行政行為定義為：“行政機關以單方意志運用行政權力作用于行政相對人并具有國家強制力的行政活動方式”，[8]包括行政立法(如制定規章、制定規范性文件)、行政執法(如行政處罰、行政決定、行政確定、行政許可、行政裁定、行政處理、行政征收)、行政司法(如行政復議、行政調解、行政裁決和行政仲裁)等行政行為。另有學者將非權力行政行為定義為：“由一定的行政主體依其職責權限主動發出的，不以強制行政相對人服從、接受，謀求相對人同意，以有效地實現行政目的之行為”，[9]包括：行政指導、行政契約、行政獎勵、行政調查、行政公示、行政資助(扶助、補助)、政府采購、行政經營、行政出讓(拍賣)、公共設施建設(開發)與提供服務，以及在狹義行政指導范疇之外的非拘束性行政計劃，等等。[10]
按照上述權力行政行為和非權力行政行為的劃分，對照各地業已公布的“權力清單”中的權力類型，我們能夠很容易地將這些權力劃入“權力清單”與“非權力清單”。
3 現有檔案行政權力清單中70%包含“非權力清單”
實際工作中，已經公開的檔案行政權力清單中，是否包含有“非權力清單”呢?要回答這個問題，首先要對已經公開的檔案行政權力清單中的權力類型進行歸納梳理。鑒于全國檔案行政管理機關眾多，難以將全部已經公開的檔案行政權力清單一一歸納統計，僅以《檔案管理》雜志發表的《部分省份省級檔案行政權力清單實證分析》[11]《全國副省級市檔案行政權力清單實證分析》[12]《市縣級檔案行政權力清單實證分析》[13]三篇文章中列舉的浙江省檔案局、安徽省檔案局、福建省檔案局、廣東省檔案局、貴州省檔案局(省地方志辦、省檔案館)、河北省檔案局、湖南省檔案局、江蘇省檔案局、山東省檔案局、長春市檔案局、大連市檔案局、杭州市檔案局、南京市檔案局、寧波市檔案局、廈門市檔案局、深圳市檔案局、成都市檔案局、濟南市檔案局、嘉興市檔案局、蘭州市檔案局、呂梁市檔案局、馬鞍山市檔案局、南昌市檔案局、沈陽市檔案局、蘇州市檔案局、武漢市檔案局、廣元市檔案局、煙臺市檔案局、岳陽市檔案局、富陽市檔案局、即墨市檔案館、靈山縣檔案局、瀏陽市市志檔案局、南安市市志檔案局、南平市檔案局、浦江縣檔案局、莘縣檔案局、萬年縣檔案局、祥云縣檔案局、孝義市檔案館、永興縣檔案局41個省、市、縣三級檔案行政管理機關公布的權力清單做一歸納整理。整理結果見表-1。
統計結果顯示，41個檔案行政管理機關使用的權力事項有16種。其中權力類的權力事項11種;非權力類的'權力事項4種;既包含權力事項，又包含非權力事項的1種。
權力類的權力事項中，檔案行政管理機關使用最少的是行政備案，只涉及2個單位;使用最多的是行政處罰，涉及39個單位;平均每個權力事項涉及13個單位。
非權力類的權力事項中，檔案行政管理機關使用最少的是行政規劃和行政指導，各涉及2個單位;使用最多的是行政獎勵，涉及22個單位;共有29個單位設置有非權力事項，占全部41個機構的70.73%。其中除一個單位設置2項非權力事項外，其他28個單位均只設有一項非權力事項。平均每個非權力事項涉及8個單位。
所有檔案行政管理機關均設有其他職權、其他權力或其他。由于其他職權中包含權力事項，也包括非權力事項，統計時沒有計入權力清單或非權力清單兩類中的任何一類。
從表-1顯示出的情況可以看出：
第一，上述41個省、市、縣三級檔案行政機關已經公布的權力清單中有權力事項，也包括非權力事項。
第二，上述41個省、市、縣三級檔案行政機關中，約70%公布的權力清單中包含有非權力事項，占大多數，但有1/3左右的單位沒有將非權力型行政事項納入權力清單。
第三，權力事項遠多于非權力事項。這表明省、市、縣三級檔案行政機關，普遍更關注檔案行政權力事項的梳理。
第四，各類權力涉及的檔案行政機關數量多少不一。說明各地各級檔案行政管理機關對自己擁有什么權力，負有什么責任，并無明確、統一的認識。
第五，其他職權中包含權力事項，也包括非權力事項。其中多數明顯可以劃入最高人民法院2004年頒布的《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》列出的26種明確的行政行為(行政處罰、行政強制、行政裁決、行政確認、行政登記、行政許可、行政批準、行政命令、行政復議、行政撤銷、行政檢查、行政合同、行政獎勵、行政補償、行政執行、行政受理、行政給付、行政征用、行政征購、行政征收、行政劃撥、行政規劃、行政救助、行政協助、行政允諾、行政監督)，卻被籠統地劃入“其他”權力事項。表明一些檔案行政管理機關在制定權力工作中，對檔案行政管理活動中可能產生的檔案行政行為并不十分清楚，或者是不清楚如何將具體的檔案行政行為與當地設定的權力類型對接和歸類。
4 “非權力清單”列入檔案行政“權力清單”的合理性與必要性
將“非權力清單”一并列入檔案行政“權力清單”是否合理與必要呢?筆者認為是合理的，也是必要的。
4.1 檔案行政“權力清單”的實質是檔案行政行為清單。推行檔案行政“權力清單”制度的最終目標，是為了厘清檔案行政權力的邊界，約束檔案行政管理機關及其工作人員的行政行為。通過約束檔案行政管理機關及其工作人員的行政行為，達到約束檔案行政管理機關權力擴張與濫用的目的。從這一點出發，無論是權力型檔案行政行為，還是非權力型檔案行政行為，都在約束的范圍之內;無論是權力型事項，還是非權力型事項，都應當列入“清單”。
4.2 一切行政行為均具有權力性。一切行政行為不論是否具有強制性，都來自國家法律的授權，得到國家強制力的保障。雖然，非權力行政行為與權力行政行為相比，不具有強制性，但這種行政行為實質上仍然具有權力性。只是這種權力性體現的是該項行政行為的合法性，而不是對行政相對人的強制性。
4.3 “權力清單”與“非權力清單”是為了劃清檔案行政行為的邊界。建立檔案行政權力清單制度，為的是明確檔案行政管理機構可以做什么，應該做什么，簡單地說，就是我們有權做什么。因此，將所有我們有權做的事項，不論是“權力事項”與“非權力事項”一并列入檔案行政“權力清單”是必要的。
4.4 “非權力清單”，重在明晰檔案行政行為的屬性。提出“非權力清單”，更多是一個理論和觀念問題，是為了讓我們能夠清楚地明白，檔案行政行為分為強制性與非強制性兩種，不是所有檔案行政行為都具有強制性。更不能誤認為只要列入檔案行政權力清單的事項，檔案行政管理相對人就必須遵從。提出“非權力清單”也是必要的。
4.5 “權力清單”與“非權力清單”兩單合一，更為可行。在實際工作中，無論是建立“權力清單”，還是建立“非權力清單”，都需要花費精力、物力、人力和財力，按照節簡、高效的要求，沒必要在建立“權力清單”的同時，再另行制定“非權力清單”。只需將“非權力事項”一并列入“權力清單”，并同時公布即可。這樣做更為可行。
5 結語
2016年，按照中共中央辦公廳、國務院辦公廳2015年3月印發的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》要求，市縣兩級政府要在年底完成權力清單工作。
對于沒開始建立“權力清單”制度的檔案行政管理機構，在開展這項工作時應當注意防止只注重權力型權力事項的梳理，不重視非權力型權力事項梳理的傾向，將“權力清單”和“非權力清單”兩單一并梳理，同步建立，同時公布。
對于那些已經完成“權力清單”制度建立，已經公布“權力清單”的檔案行政管理機構，應當盡快梳理“非權力清單”，修改補充到已經公開的“權力清單”之中，“使得非權力行為也能與權力行為配套協調地依法行使，全面發揮出清單制度的應有功效”。
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