淺談公訴裁量權(quán)的模式劃分論文
自由裁量權(quán)在刑事訴訟程序中廣泛存在，從程序的縱向結(jié)構(gòu)上看，偵查、起訴與審判三階段都有裁量權(quán)的運(yùn)用;從權(quán)力主體的角度看，警察、檢察官及法官均有權(quán)行使。不同語境下，裁量權(quán)被賦予的含義不盡相同。當(dāng)“公訴”與“自由裁量權(quán)”的語義產(chǎn)生碰撞時， 便誕生了公訴裁量權(quán)在刑事訴訟理論中的特殊含義，尤其是在當(dāng)今這個“訴訟爆炸”的時代，更凸顯了其程序分流的重要意義。因為， 司法資源的有限性難以完全應(yīng)對犯罪率的激增已成為不爭的事實(shí)， 大量不需要甚至是不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入法庭的案件未能在審判前進(jìn)行有效過濾與分流，導(dǎo)致審判壓力過大，審理粗糙。這不僅造成了司法資源的浪費(fèi)， 亦不利于當(dāng)事人權(quán)利的保障及程序正義的實(shí)現(xiàn)。而緩解矛盾最有效的措施就是通過公訴裁量從源頭上控制進(jìn)入審判程序的案件質(zhì)量與數(shù)量。公訴裁量是公訴主體裁量權(quán)的外化，具體表現(xiàn)為起訴裁量與不起訴裁量，與此相對應(yīng)，公訴裁量權(quán)可劃分為起訴裁量權(quán)與不起訴裁量權(quán)兩種基本的樣態(tài)。起訴裁量權(quán)與不起訴裁量權(quán)的權(quán)力配置及相互關(guān)系決定了公訴裁量權(quán)在訴訟程序中的功能實(shí)現(xiàn)， 裁量權(quán)的規(guī)范運(yùn)行又取決于相應(yīng)的控制機(jī)制。由此，“運(yùn)行”與“控制”構(gòu)成了各國公訴裁量問題研究的基石。
一、公訴裁量權(quán)模式劃分的意義
運(yùn)用模式分析方法是對公訴裁量權(quán)展開深入研究的基本路徑。“所謂模式，又可稱為模型，是指某一系統(tǒng)結(jié)構(gòu)狀態(tài)或過程狀態(tài)經(jīng)過簡化、抽象所形成的樣式。”[1]模式化的理論分析方法可以通過高度的抽象與概括， 揭示相對應(yīng)的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)或狀態(tài)之間的本質(zhì)特征， 進(jìn)而對研究對象展開深入的比較分析。在刑事司法領(lǐng)域，雖然各國訴訟程序的設(shè)置不盡相同， 甚至在一個國家的不同歷史時期也相去甚遠(yuǎn)，但從根本上講，刑事訴訟程序均為國家處理犯罪問題的法律過程。運(yùn)用模式化方法分析刑事訴訟程序及權(quán)力運(yùn)行或具體制度設(shè)置，有利于把握各種模式的內(nèi)在規(guī)律及模式間的本質(zhì)性差異， 有助于通過比較具體研究對象在不同模式下的外在表現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)深層問題，進(jìn)而探究問題產(chǎn)生的根源。
模式化分析對公訴裁量權(quán)相關(guān)研究具有重要的意義。首先，從刑事訴訟程序的整體角度來看，公訴裁量是一個環(huán)節(jié)， 在這種部分與整體的關(guān)系中，必然受訴訟構(gòu)造的影響，因而模式化分析有助于從宏觀上研究公訴裁量權(quán)的運(yùn)行及控制方式;其次，從公訴裁量權(quán)實(shí)施的角度看，公訴裁量權(quán)實(shí)施的模式化研究，旨在比較、剖析各模式下權(quán)力蘊(yùn)含的理論基礎(chǔ)、價值標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)展動向，有利于為公訴裁量權(quán)的運(yùn)行提供指引。再次，從公訴裁量權(quán)的程序性控制角度看，結(jié)合權(quán)力實(shí)施的模式化研究，提煉程序性控制的基本構(gòu)成要素， 有利于提出有針對性的控制措施。概言之，對公訴裁量權(quán)進(jìn)行模式劃分的根本目的在于實(shí)現(xiàn)權(quán)力的良性運(yùn)轉(zhuǎn)———既要充分發(fā)揮其訴訟作用，又要防止其濫用。
二、域外公訴裁量權(quán)的模式劃分
各國學(xué)者根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對刑事司法中的裁量權(quán)進(jìn)行多種意義上的理論劃分， 某些是單獨(dú)針對公訴裁量權(quán)提出， 某些是適用于整個刑事訴訟程序，在公訴階段具體為公訴裁量權(quán)。雖然這些模式劃分在理論上對于公訴裁量權(quán)的深入研究起到不可小覷的作用，但仍存有一定的片面性。
(一)德沃金模式
美國著名學(xué)者德沃金在論及裁量問題時，以裁量權(quán)是否受到外部制約以及制約強(qiáng)度為標(biāo)準(zhǔn)，提出“弱意義的裁量權(quán)”與“強(qiáng)意義的裁量權(quán)”的模式劃分。[2]“弱意義的裁量權(quán)”包括兩種情況，一種是指法律(命令) 無法提供機(jī)械性的被運(yùn)用的方式，而是需要司法者同時使用其判斷力的情況;另一種是指被授權(quán)者的判斷有最終的權(quán)威性， 不應(yīng)再受司法機(jī)關(guān)的審查或更改的情形。“強(qiáng)意義的裁量權(quán)” 則是指關(guān)于不受權(quán)威設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)的限制的裁量權(quán)。將德沃金提出的“弱意義的裁量權(quán)”與“強(qiáng)意義的裁量權(quán)” 模式劃分置于刑事訴訟研究范疇可以發(fā)現(xiàn)，“弱意義的裁量權(quán)” 是權(quán)力主體根據(jù)法律授權(quán)在預(yù)先設(shè)定的.框架內(nèi)，行使裁量權(quán)的行為，普遍存在于偵查、公訴及審判各個階段;而“強(qiáng)意義的裁量權(quán)”則是權(quán)力主體不受限制，甚至是完全遵循內(nèi)心確信的自由裁量權(quán)力， 具體指具有立法性質(zhì)的司法裁量權(quán)，典型體現(xiàn)就是法官的“司法造法”活動，其存在領(lǐng)域小于“弱意義的裁量權(quán)”。
將德沃金關(guān)于裁量權(quán)的模式具體到公訴階段，不受外部限制的“強(qiáng)意義的裁量權(quán)”基本不存在， 因為檢察官行使公訴裁量權(quán)本身就是在法律預(yù)設(shè)的框架下進(jìn)行的， 即使在公訴裁量權(quán)極大的美國， 檢察官也只能根據(jù)案件的具體情況并結(jié)合公共利益，作出起訴或不起訴的決定，而不能進(jìn)行其他創(chuàng)造性的裁量。從這個角度來看，公訴裁量權(quán)都屬于該模式下的“弱意義的裁量權(quán)”。
(二)朱麗亞·芬達(dá)模式
檢察官的公訴裁量權(quán)必然要體現(xiàn)刑事訴訟程序的多元化價值。英國學(xué)者朱麗亞·芬達(dá)(JuliaFionda) 針對各國檢察官裁量權(quán)不斷擴(kuò)大的趨勢，在分析德國、英國、荷蘭等國家相關(guān)立法及司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上， 對公訴裁量權(quán)蘊(yùn)含的多重價值進(jìn)行了分析， 將其核心理念概括為： 提高犯罪處置效率，緩解司法壓力;恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系;通過對犯罪的處理提高司法機(jī)構(gòu)的社會公信力等。據(jù)此，以公訴裁量權(quán)的程序價值為標(biāo)準(zhǔn)，提出了檢察官裁量權(quán)的三種模式： “ 效率模式(theOperational Efficiency Model)、恢復(fù)模式(theRestorative Model) 及信用模式(the CredibilityModel)”。
效率模式是指在司法資源有限的情況下，通過提高訴訟效率達(dá)到有效控制犯罪的目的。效率模式實(shí)現(xiàn)的主要途徑就是審前分流程序。檢察官通過公訴裁量，使大量輕微、無爭議的案件在審判前得以快速處理， 避免這些案件進(jìn)入正式審判程序而導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)。在實(shí)行起訴法定主義的德國，于20 世紀(jì)70 年代確立了起訴便宜主義，犯罪率激增與司法資源有限的矛盾， 促使其通過賦予檢察官相應(yīng)的公訴裁量權(quán)以實(shí)現(xiàn)審前程序分流的目的。例如，刑事處罰令程序，主要適用于可能被判處一年以下緩刑、罰金以及吊銷駕駛執(zhí)照的輕微刑事案件，大量案件通過該程序得以處理，有效地提高了訴訟效率。同樣，蘇格蘭為了加強(qiáng)裁量權(quán)，也通過立法賦予了檢察官判處罰金的權(quán)力，體現(xiàn)了公訴裁量權(quán)的效率模式。
恢復(fù)模式是指檢察官通過裁量權(quán)的行使恢復(fù)因犯罪破壞的社會關(guān)系， 主要包括犯罪行為人與被害人的關(guān)系以及犯罪行為人與社區(qū)的關(guān)系。在恢復(fù)模式中，被害人的主體地位得到重視，使被害人參與訴訟程序并補(bǔ)償其因犯罪導(dǎo)致的利益損失成為主要價值目標(biāo)， 這也彌補(bǔ)了正當(dāng)程序中以被告人權(quán)利保障為核心而忽視被害人利益的缺憾。例如，蘇格蘭規(guī)定了補(bǔ)償和調(diào)解制度，在審判前將犯罪行為人與被害人交由調(diào)解者進(jìn)行調(diào)解， 犯罪行為人通過積極的補(bǔ)償取得被害人的諒解， 并進(jìn)而獲得從輕處罰，雙方都得到相對滿意的結(jié)果，有利于矛盾的化解。同時，檢察官也可以決定讓犯罪行為人提供一定時間的社區(qū)服務(wù)。通過這些措施，檢察官可以實(shí)現(xiàn)解決糾紛并修復(fù)矛盾的目的。
信用模式是指檢察官在訴訟程序早期對輕微刑事犯罪進(jìn)行及時處罰，有效控制犯罪。在信用模式下，檢察官具有準(zhǔn)司法官的角色，被賦予運(yùn)用非正式程序處理輕微犯罪的處罰權(quán)力。建立信用模式主要基于兩個目的： 一是能夠使輕微犯罪得到及時控制和處罰而不是被放縱。荷蘭的壓制政策就是典型代表。大量輕微犯罪行為由于得不到及時處理而廣泛存在，通過檢察官裁量權(quán)的行使，既可以達(dá)到處罰犯罪的目的， 又可以防止此類案件流入審判程序造成司法資源的浪費(fèi)。建立信用模式的另一個目的是通過對輕微犯罪的及時打擊，提高司法機(jī)關(guān)的公信力，尤其對于被害人而言，對犯罪行為及時、適度的處罰能夠提高他們對司法的滿意度。
三、對域外公訴裁量權(quán)模式劃分的借鑒與反思
西方國家關(guān)于公訴裁量權(quán)的模式劃分， 皆以三權(quán)分立為制度背景， 檢察機(jī)關(guān)在性質(zhì)上屬于行政機(jī)關(guān)。而我國不實(shí)行三權(quán)分立的政治體制，檢察院的性質(zhì)屬于司法機(jī)關(guān)， 憲法確立了公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的關(guān)系。因而，對于公訴裁量權(quán)的模式劃分，域外經(jīng)驗雖然有一定的借鑒意義， 但更要立足本土實(shí)際情況。
首先， 各國公訴裁量權(quán)及其程序性控制的具體表現(xiàn)方式雖然不盡相同， 但都是在本國刑事訴訟模式下運(yùn)行的。訴訟模式主導(dǎo)了刑事司法制度構(gòu)建， 而這又直接影響了公訴裁量權(quán)的存在與發(fā)展。換言之，訴訟模式?jīng)Q定公訴裁量權(quán)存在范圍及運(yùn)行方式的外部環(huán)境。通過對不同訴訟模式下公訴裁量權(quán)的考察， 能夠從本源上呈現(xiàn)公訴裁量權(quán)在刑事訴訟中運(yùn)行的一般性規(guī)律及其良性發(fā)展所需要的外部環(huán)境。但這種考察是基于宏觀層面展開的，難以揭示公訴裁量權(quán)運(yùn)行的微觀影響因素，更不便于剖析公訴裁量權(quán)的程序性控制措施。
其次， 德沃金模式是對裁量問題的整體性劃分，并非單獨(dú)針對公訴裁量權(quán)提出，僅部分適用于公訴裁量。關(guān)于“弱意義的裁量權(quán)”與“強(qiáng)意義的裁量權(quán)”，是以裁量權(quán)的外部制約情況為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的理論劃分， 對裁量權(quán)制約的深入研究具有一定的引導(dǎo)作用。但是，公訴裁量中并不存在“強(qiáng)意義的裁量權(quán)”，而都屬于“弱意義的裁量權(quán)”，這就成為進(jìn)一步理論探討的瓶頸，因此需要在這基礎(chǔ)上，對“弱意義的裁量權(quán)”進(jìn)行再分類。
再次，朱麗亞·芬達(dá)模式的核心理念是“有效管理日益膨脹的司法體系， 或者使犯罪者及被害人恢復(fù)到產(chǎn)生破壞或者侮辱效果的涉案犯罪行為以前的狀態(tài)， 或者通過刑事司法機(jī)構(gòu)對犯罪問題的處理更加普遍地重建被大量犯罪行為破壞的社會準(zhǔn)則和社會傳統(tǒng)。”[4]這種模式主要是以檢察官裁量權(quán)蘊(yùn)含的程序價值為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的理論意義上的劃分。在司法實(shí)踐中，任何一個國家裁量權(quán)都不是只遵循某一種模式， 而往往是幾種模式綜合運(yùn)行，因為裁量權(quán)的程序價值是交織在一起的。本質(zhì)上而言，朱麗亞·芬達(dá)模式從不同的角度剖析了公訴裁量權(quán)的價值， 有助于解釋不起訴裁量權(quán)在各國得以存在并不斷發(fā)展的原因， 卻未涉及檢察官的起訴裁量權(quán)， 同時對于如何規(guī)范裁量權(quán)的運(yùn)行也缺乏現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。
四、我國“絕對裁量權(quán)”與“相對裁量權(quán)”的模式劃分
通過分析上述公訴裁量權(quán)的模式劃分， 根據(jù)公訴裁量的本質(zhì)， 結(jié)合比較研究視野下各國司法實(shí)踐的具體情況以及訴訟模式， 筆者以公訴裁量過程是否具有獨(dú)立性， 決定是否具有終局性為標(biāo)準(zhǔn)，提出“絕對裁量權(quán)”與“相對裁量權(quán)”的理論模式劃分。“絕對裁量權(quán)”是指起訴或不起訴決定是由檢察官獨(dú)立作出，不受檢察機(jī)關(guān)的外部干預(yù)，且決定具有終局性;“相對裁量權(quán)” 是指檢察官作出的起訴或不起訴或者決定不具有終局性， 外部干預(yù)能夠加以變更。
“絕對裁量權(quán)”與“相對裁量權(quán)”理論劃分的意義在于：一是能夠揭示公訴裁量的本質(zhì)意義，公訴裁量權(quán)是賦予檢察官對于是否提起公訴的酌定權(quán)， 意味著檢察官可以自由作出起訴或不起訴的決定，而這種“自由裁量”的權(quán)力也存在侵犯人權(quán)及程序正義的潛在風(fēng)險，因此必須進(jìn)行必要約束。“絕對裁量權(quán)”與“相對裁量權(quán)”的模式劃分，有利于揭示公訴裁量的本質(zhì)以及起訴裁量權(quán)與不起訴裁量權(quán)之間的差異性。二是能夠反映公訴裁量權(quán)實(shí)施的法律效果以及對訴訟進(jìn)程的影響，“絕對裁量權(quán)”具有終局性，裁量起訴意味著案件被提起公訴，進(jìn)入審判程序，裁量不起訴則意味著訴訟程序的終結(jié)，案件在審判前被過濾或分流。而“相對裁量權(quán)”不具有終局性，換言之，檢察官的決定是暫時性的，對于裁量起訴的案件，不是直接進(jìn)入審判程序而是需要通過其他程序?qū)z察官的起訴決定作進(jìn)一步的審查，例如法國的預(yù)審制度。對于裁量不起訴的案件也不意味著訴訟程序的終結(jié)， 如德國的強(qiáng)制起訴制度仍可改變檢察官先前作出的不起訴決定。三是能夠有針對性地構(gòu)建公訴裁量權(quán)的制約措施，“絕對裁量權(quán)” 往往具有行政化解決犯罪問題的效率優(yōu)勢， 但缺乏外部制約也易造成權(quán)力的濫用;而“相對裁量權(quán)”雖然能夠通過一定的制約措施防止權(quán)力的濫用， 卻又造成訴訟期限的延長與司法資源的浪費(fèi)。因而公訴裁量權(quán)制約體系構(gòu)建的關(guān)鍵首先是權(quán)力在“絕對裁量”與“相對裁量”間的合理配置，這也說明，對公訴裁量權(quán)進(jìn)行有效地制約不是某一制度或程序能夠?qū)崿F(xiàn)的，而是應(yīng)當(dāng)針對具體情況進(jìn)行體系化構(gòu)建。
“絕對裁量權(quán)”與“相對裁量權(quán)”的模式劃分為公訴裁量權(quán)的制約提供這樣一種指導(dǎo)思路：“絕對裁量權(quán)” 是相對于整個檢察機(jī)關(guān)外部而言的公訴裁量權(quán)具有絕對性， 而不是檢察官個人裁量權(quán)的絕對性。但決定畢竟是由具體承辦案件的檢察官作出，為防止權(quán)力的濫用，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的制約是必不可少的。“相對裁量權(quán)”受到外部種種程序性控制，通過比較研究分析制約權(quán)力(利)的來源，不外乎以下幾個要素：偵查機(jī)關(guān)、法院、個人及其他被賦權(quán)的社會組織， 權(quán)力的程序性控制體系構(gòu)建正是圍繞著這幾個要素展開的。“絕對裁量權(quán)”與“相對裁量權(quán)”的模式劃分，適用于起訴裁量權(quán)與不起訴裁量權(quán)的兩種基本樣態(tài)， 這有利于結(jié)合我國公訴裁量權(quán)的實(shí)際運(yùn)行情況。立足本土，深入分析兩種樣態(tài)下公訴裁量權(quán)實(shí)施與控制中存在的問題， 對于規(guī)范我國公訴裁量權(quán)的運(yùn)行與制約具有重要的實(shí)踐與理論意義。
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