侵權法中個人正義與公共政策的探討論文

　　一、問題提出：美國侵權法中的個人正義與公共政策博弈

　　懷特教授在《美國侵權行為法：一部知識史》一書中將美國侵權法史劃分為概念主義、現實主義、共識思想和新概念主義四個時代，并從知識史角度體現了思想對法律制度的影響，在增訂部分，他通過對過失原則復興現象的觀察，展現了貫穿侵權法的若干循環模式：私法與公法，個人正義與公共政策，懲罰與補償等。在書中，懷特所描述的一種個人正義與公共政策因素在侵權法中的博弈現象吸引了我的注意。在侵權領域，個人正義似乎是永恒的主題，而公共政策卻很少為人所知。事實上，圍繞公與私的本位，個人正義與公共政策在侵權法發展歷史上產生過數次交鋒。這種交鋒，其本質是侵權法懲罰或補償之根本目的變化的體現。在侵權法的“棋盤”上，個人正義與公共政策正如“棋手”，而過錯責任、嚴格責任、注意義務及因果關系等侵權法核心要素的變遷，都如“棋子”一般，受“棋手”驅動。例如，在個人正義占上風時，過錯標準被嚴格遵循，而公共政策占上風時，嚴格責任則呈現星火燎原之勢。懷特認為正如“棋手”的下一步走勢是難以推知的一般，侵權法難以確定一個“綜合性的責任標準”，其未來走向也是難以預測的，二十世紀八十年代過錯的意外存續正是這種無法預測性的強力佐證。但是，事實上，侵權法本來就不可能存在一個簡單的責任標準，因為其責任標準受個人正義與公共政策博弈的影響，這種博弈注定了侵權法的規則原則是復雜、動態、綜合的。但這并不妨礙我們從社會環境變遷及思想變化的角度來揣測侵權法的發展趨勢，正如我們雖然無法精確預測“棋局”的下一步，但總能從以往對弈的蛛絲馬跡中窺見“棋局”的走勢一般。

　　二、歷史研究：美國侵權法中個人正義傾向與公共政策傾向循環

　　美國侵權法發展歷程伴隨著個人正義與公共政策傾向的循環，夾雜著公或私本位討論。19世紀末，侵權法的主要功能在于對應遭譴責的民事不法行為進行懲罰或震懾，個人正義因素在侵權法中占主導地位，而補償制度的觀念尚未出現。二十世紀十至四十年代，侵權法的范圍悄然發生了擴張，相對性義務的出現顯然在呼喚對個案進行利益衡量。伴隨著精神損害賠償等問題的出現，公共政策走上侵權法的歷史舞臺并扮演了重要角色。二十世紀四十至七十年代，法律思想中民主、平等的因素開始抬頭，兩種競爭性的法律思想并肩而行，一種認為普通法是公共政策的工具，而另一中傾向個人正義的保護。比較過失、產品責任及隱私權的新發展，體現將侵權法作為公法的思想，正在取代將侵權法作為私法的思想，對公共政策維度的關注達到頂峰。二十世紀七十年代，過失責任被證明對個人正義的追求更有效率。從以維護個人正義為目的到傾向公共政策考量，再到個人正義的復興，美國侵權法完美展現了私—公—私的循環。作為一個論據，過錯責任的發展完整地伴隨著這一循環。在個人正義時期，過錯責任產生并猛烈發展；公共政策時期，過錯責任受限，嚴格責任產生；而在個人正義再次抬頭的今天，過錯責任出現了出乎意料的猛烈復興。法律史的背后是思想史，將侵權法的發展與時代思潮的變遷結合起來，才能在現實中觀察侵權法的演進與發展。十九世紀晚期，過失侵權的產生深受概念主義影響。二十世紀初期，概念主義由盛轉衰，美國的思想出現現實主義的傾向。現實主義學者主要以客觀性與實證主義作為其理論訴求和研究目標，侵權法中個人正義因素開始減弱。二十世紀四十年代后，共識思想的產生實際上是將現實主義披上了修正概念主義的外衣，此時的侵權法裁判已經是法官對公共政策的衡量。二十世紀七十年代以來，新概念主義基于經濟理論和道德哲學分析等法律外部視角，為侵權法注入了新活力，個人正義抬頭趨勢再次顯現。侵權法“活在體系的復雜的‘事實性’中，并在其中得到理解”。法律史的背后是思想史，思想史的背后是社會發展、思想變遷、政治壓力或文化形態等外部因素。事實上，個人正義可能較為穩定，但公共政策確是處于變化之中的，任何時代的公共政策，都不可能脫離其所處時代的社會經濟結構，更不可能拋棄孕育其生長發育的時代文化背景。概念主義的背后是美國內戰后“維多利亞”時代的知識分子為重構社會秩序；現實主義發源于二十世紀初社會改革階段對法律形式主義的猛烈批判；共識思想源自戰后美國人運用法律中的價值和原則使“自由美國”區別于“集權主義”的呼喚；新概念主義及其后的侵權法變遷，則至少部分可歸因于二十世紀七八十年代以來時代思潮的轉向，依靠政府解決問題的思路正在逐步讓位于市場解決方法。事實上，正是這些社會環境創造了美國獨特的社會思潮，從而像蝴蝶翅膀一樣，改變了侵權法的發展走向。

　　三、對比思考：美國侵權法與中國侵權法

　　侵權法屬于私法領域，其審判中的個人正義因素廣為人知，但其補償目的蘊含著公法中的利益分配，這一點很少被注意到。事實上，公與私的交鋒在侵權法利益衡量中展現的淋漓盡致。而提起這種利益衡量，必須談到美國共識思想時期的侵權法——公共政策的巔峰。從二十世紀四十年代起，美國侵權法研究的主流思路是綜合的法律概念主義與法律現實主義的理論創見，尋求立法者與司法者在其立法與司法活動中可能遵循的核心價值或基本原則，即所謂“共識”。共識時期是侵權法中公共政策因素“戰勝”個人正義，達到鼎盛的時期，其中最著名的代表學者是普羅瑟，他給修正的現實主義披上了概念主義的法則外衣，創造了法官試圖做出理性裁判，并反過來在法條中為其案件結果找出有效理由的審判方法。這種審判方法讓人感到十分熟悉。中國法官在侵權法具體案件審判中關于公共政策的運用與美國共識時期如出一轍。這種現象的出現有其特殊的原因。首先，隨著技術進步和社會發展，新型的侵權案件層出不窮，法律畢竟具有滯后性，不能窮盡所有情況；其次，輿論的力量逐漸擴大，法院在判案時“潛移默化”或者不得不將公共政策考慮其中，因為這代表了社會的“民意”，或者說是公共價值觀；最后，公共政策類似于兜底條款，在法律沒有明確規定的時候，為了維護公平和正義，不得不引用公共政策作為判斷依據。但在中國，公共政策的考量似乎占據了過于重要的地位，甚至有“過度”使用公共政策之嫌。以最高法院公報案例為例：1985~2010年的《最高人民法院公報》上公布的侵權案例有130余個，其中至少12個案例與公共政策因素有密切關聯或者說按照公共政策進行了審判。眾所周知，法條具有穩定性和可知性，而公共政策因素具有不可預知性，這種不可預測是對法律穩定性的打擊，這也是美國侵權法在共識思想后逐漸降低公共政策因素的原因，所以中國法院審判中的此類現象值得我們關注。

　　四、合理預測：個人正義與公共政策的連接與平衡

　　社會環境影響思想，思想又影響了法律制度，法律制度影響了侵權法中的個人正義與公共政策因素。那么，侵權法的未來到底應當走向何方？在美國學者的觀點中，他們假定侵權行為應當具有一個“綜合性的責任標準”，但他們尋找此類標準的嘗試從未成功。這種“綜合性的責任標準”難以構建性及“侵權法未來發展”難以預測性實際上與美國的文化與思維方式密切相關。美國侵權法的危機主要體現為過錯責任的危機，過錯責任受到無過錯責任的沖擊。為了標準的統一，以過錯責任為代表的個人正義與以嚴格責任為代表的公共政策的“戰爭”正在持續，主流觀點支持過錯責任，因為嚴格責任在習慣是、非二分標準的美國人看來，缺乏責任的基礎，并產生了一直類似非正義的“深口袋規則”的感覺。這些問題在中國侵權法實踐中輕描淡寫地獲得了解決，對于能熟練駕馭生活辯證法、習慣于綜合性思維的中國文化看來，多重標準的存在是很容易理解的。對于美國侵權法學者來說，標準的構建甚為重要，似乎只有明確歸責標準，劃分出侵權法的邊界，侵權才能稱為一門可以預測的法律科學。但是，對于中國學者來說，從社會發展來看，思潮和法律思想的變遷帶動著侵權法個人正義與公共政策的博弈，歸責標準隨之變動，這種公與私的爭議并不完全是一個學術爭論，更是社會問題，從政策需要的角度來看侵權法，保持個人正義與公共政策的連接與平衡，能更好地為解決實踐中的法律問題服務。正如損害與社會責任即是私人現象又是公共現象，私法公法化與公法私法化亦是法律變革的常態，這種現象與公共政策的模糊性及變動性分不開的。公共秩序政策的模糊性造成私法和公法彼此交織、循環往復、永無止息。侵權法需要個人正義與公共政策的連接與平衡，只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權法才能負責任地延展其方向。

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