企業維持原則在解散公司之訴中的體現

時間：2023-05-01 02:22:51 論文范文我要投稿

相關推薦

企業維持原則在解散公司之訴中的體現

企業維持原則在解散公司之訴中的體現一一以

企業維持原則在解散公司之訴中的體現

《新公司法司法解釋二》為視角

關鍵詞：企業維持原則/解散公司之訴

內容提要：通過對《新公司法司法解釋二》中股東請求解散公司訴訟具體規定的分析，揭示企業維持原則在股東請求解散公司之訴的立法和法律適用中的體現，繼而在對企業維持原則更深層次理解之基礎上分析這種指導思想得以貫徹的原因�？梢哉f，企業維持原則已成為股東和利益之間維持利益平衡的一個支企業維持原則，是現代兩大法系國家商法所貫徹的重要原則。根據企業維持的理念，企業一旦依照法律法規的規定成立，除非在運營的過程中違反了法律的強制性規定，一般不被輕易解散。企業的解散不僅會影響到企業本身和企業內部個人之切身利益，而且可能會給企業外部的債權人甚至社會穩定帶來一系列問題。對此，美國學者漢密爾頓有這樣的評價，通常“在公司成立以后，保留一個運營的公司比解散一個公司要好。一個公司的經營資產包括無形的商譽作為一個整體的價值通常要比分拆后高”。[1]

我國《公司法》第183條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司�！边@是我國首次規定股東請求解散公司制度，該制度的確立為公司受損股東權益的保護提供了一條新的司法救濟途徑，對解決我國公司，尤其是相對封閉的有限責任公司股東之間的僵局問題有其積極的法律意義。[2]而解散公司對僵局而言無疑是最徹底的解決方案，但對那些經營狀況良好或者正處丁?上升階段的公司，因為其內部決策和管理機制的暫時失靈即判決解散公司，顯然成本過高。[3]事實上，不少公司僵局能夠內部消化解決，股東在利潤最大化的驅動力之下，出于經濟利益的衡量，往往會選擇某種程度上的妥協。而立法和司法機關面對這種狀況所體現的不能由司法輕易解散公司的理念正是企業維持原則的體現。

我國《公司法》第183條中“嚴重困難”、“重大損失”、“通過其他途徑不能解決”等對股東請求公司解散之訴解散事由的限定都是企業維持原則的立法體現，但《公司法》對該制度規定得較為原則，在司法實踐中對究竟應當如何適用該制度存在較大的爭議。而隨著《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》（以下簡稱《新公司法司法解釋二》）于2008年5月19日對外公布并生效實施，在公司司法解散制度之適用得以具體和細化的同時，企業維持的司法理念也清晰地體現了出來，主要體現在以下六個方面：

一、司法解散公司的當事人問題

股東請求解散公司之訴當事人問題的主要爭議點在于被告和第三人的認定。

對于被告的認定在《新公司法司法解釋二》出臺之前有不同的觀點，即把公司列為被告，把其他全體股東列為被告或者把公司和其他全體股東列為共同被告。把其他全體股東列為被告的觀點認為司法解散解除的是股東之間設立公司的協議。而我們看到，股東之間設立公司的協議在公司成立后已經履行完畢，已不涉及到解除的問題了。而股東請求解散公司之訴，請求的系消滅其與公司之間的出資與被出資的法律關系，系有關公司組織的訴訟，對這類訴訟，被告均應為公司。[4]《新公司法司法解釋二》采用了這種觀點。把公司列為被告有這樣一個好處，公司可以作為一個獨立的當事人參與到訴訟中來，增大了公司作為一個訴訟主體的發言權，這樣對公司維護自身權利更為有利，也無疑使公司自身的存續性最大限度地得到維護。

《新公司法司法解釋二》第4條又規定：“原告以其他股東為被告一并提起訴訟的，人民法院應當告知原告將其他股東變更為第三人；原告堅持不予變更的，人民法院應當駁回原告對其他股東的起訴。” “其他股東或者有關利害關系人申請以共同原告或者第三人身份參加訴訟的，人民法院應予準許�！睂� 公司的其他股東甚至有關利害關系人列為案件的第三人的原因應是因為考慮到解散公司對公司造成的毀滅性的打擊與公司永久存續性特點的沖突，以及提起解散公司訴請的股東和公司、公司其他股東以及利害關系人之間的利益平衡問題。這樣，在調解程序中，[5]各利益群體更容易達成調解協議，可以最大限度地避免公司和公司的其他股東遭受公司解散的不利益，同時又能解決股東之間的僵局。如此，既體現了企業維持原則之司法意圖，又有增強訴訟效率，減少無必要之訴訟拖累之利。

二、股東請求解散公司訴訟和公司清算案件的分離問題

股東請求解散公司之訴從性質上看是一種訴，按照一般的審判程序進行，

有原被告之分且可以上訴；而公司清算案件是一種非訟案件，它并不是按照一般的審判程序進行的，性質上屬于裁定，只有申請人和被申請人之分，無上訴和非上訴之說。二者適用程序上截然不同，無法合并審理。此外，根據民事訴訟法原理，訴根據訴訟請求的不同可以分為確認之訴、給付之訴和變更之訴。股東請求解散公司之訴與解除合同性質的訴訟請求類似，只不過公司解散所解除的不是某一個法律關系，而是與公司組織體相關的全部法律關系。所以，解散公司的訴訟既不是確認之訴，也不是給付之訴，應是變更之訴。[6]變更之訴是不具備強制執行的效力的，故解散公司判決生效后，其法律后果僅僅是導致公司出現了解散事由，與《公司法》第181條規定的其他四項解散事由并列。根據《公司法》第184條規定，應當“在解散事由出現之日起15日內成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組進行清算的，可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算�！�

故《新公司法司法解釋二》第2條規定：“股東提起解散公司訴訟，同時又申請人民法院對公司進行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據公司法第一百八十四條和本規定第七條的規定，自行組織清算或者另行申請人民法院對公司進行清算。”由此，股東請求解散公司訴訟和公司清算案件不能合并審理，即只有在人民法院作出的解散判決生效后，公司不想或不能自行組成清算組進行清算

時，債權人才可以另行向人民法院申請啟動強制清算程序，當然，這項權利也在此被賦予了原告股東。另外，我們從實際運作上看，在人民法院對是否判決解散公司做出生效判決前，公司是否解散尚無定論，且即使判決解散后，公司是否能夠自行清算亦無定論，所以人民法院是無法將兩個程序合并的。

這樣，兩個程序分離開來，得出的效果是這樣的：即使公司被判決解散，也不當然進入清算程序，仍有存續之可能。我們設想，當一個公司在被判決解散之后，公司和起訴股東之間又達成了協議，各方利益得到平衡。于是公司沒有在判決生效后15日內成立清算組，股東也不向人民法院申請指定有關人員組成清算組進行清算。由丁?根據《公司法》第184條規定可以看出，法院沒有主動為公司成立清算組進行清算的權力，于是在這種情況下公司有得以存續之可能。但解散是清算的前提，清算應是解散的結果，法院判決支持原告股東解散公司的訴訟請求，公司應當進入清算程序，未經清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經營資格的停止。但對于此時判決的既判力如何撤銷，繼而使公司恢復判決前的初始狀態，如何應對相關利益群體的信賴利益等問題理論和實務上都沒有一個明確的解釋。筆者認為可以比照《公司法》第182條通過修改公司章程使公司存續，因為根據企業維持的指導思想，法律不應把一個有希望經營下去的公司“趕盡殺絕”。還有一種更加現實而有效的使公司存續的方法，就是在公司和起訴股東達成和解之后，在公司應自行組成清算組的15日期間內提起上訴，在二審程序中達成調解協議；或者逾期后申請再審，當然，此種情況應限于《民事訴訟法》第178條“有新的證據，足以推翻原判決”的情況。我們無意也無法去探究股東請求解散公司訴訟和公司清算案件分離的最為確切的立法意圖，但兩程序分離的規定的的確確使公司有了繼續經營下去的可能，這至少間接地體現了企業維持原則。

三、關于請求解散之事由

《新公司法司法解釋二》第1條規定了四項請求解散的具體事由，而且對不適用之情況做了列舉性的排除，這些實際上是《公司法》第183條“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決”的具體細化。如此詳盡的規定使企業維持原則得到了最為充分而又完全的體現。

其中第一項和第二項“公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的”和“股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，持續兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發生嚴重困難的”實際上是股東僵局的體現，即公司的權力機構陷于癱瘓。公司運作的過程中可能由于股東（尤其是大股東）之間的矛盾和利益沖突而導致公司股東會或股東大會無法順利召集；或者雖勉強召集，但由于股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，致使股東會或股東大會決議無法有效作出。結果是導致公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，只能通過解散公司的方式將損失減為最小。這里有一個“兩年以上” 的時間限制，根據最高人民法院劉敏法官的解釋，在該司法解釋起草的過程中曾用過“長期”作為僵局時間的限制，而修改為兩年使得可操作性增強，但最

終的價值取向是不能由司法輕易解散公司，可以說是企業維持原則的直接體現。

第三項是對董事僵局的規定，董事僵局原則上可以通過股東會決議更換董事解決，但董事僵局往往體現為其背后的股東僵局，這種情況下可以訴諸丁-股東請求公司解散之訴。第四項是一個兜底條款，但一定要歸結為經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失，即體現為公司癱瘓, 無法正常運轉，公司自治機關嚴重失靈。顯然，要證明公司無法正常運轉門檻還是很高的。

《新公司法司法解釋二》第1條還對“通過其他途徑不能解決”這一限定進行了深化，即“股東以知情權、利潤分配請求權等權益受到損害，或者公司虧損、財產不足以償還全部債務，以及公司被吊銷企業法人營業執照未進行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。”這里必須強調是“經營管理”出現嚴重困難。而僅僅是生產經營出現嚴重虧損，或者公司運營正常, 僅僅是股東的有關權益如股東資產收益權、知情權等權利無法有效實現等，并不當然導致“公司經營管理嚴重困難”的后果，即不能以此作為判決解散公司的理由。[7]

對《公司法》第183條股東請求公司解散之訴限制條件的嚴格堅持不僅僅是司法解釋解釋范圍的要求，更重要的是對人大立法企業維持價值取向的承接。我們可以看到，對解散事由細化的過程中無處不滲透著這樣的精神。首先，解散公司之訴的解散事由要達到一定的標準，包括經營管理發生嚴重困難、繼續存續會使股東利益受到重大損失、持續兩年以上等限定，達到一定的門檻才能提請解散公司。其次，要窮盡其他救濟途徑。矛盾要盡可能地通過公司內部協商解決，比如可以提議召開臨時股東大會或者可以請求公司收購其股權，無法解決時要盡可能訴諸于其他訴訟方式，比如提起知情權訴訟抑或提起破產程序等。顯然，解散公司是最后的救濟方式，而且法院、公司，甚至提起訴訟的股東都明白公司的解散并不一定是實現訴訟各方利益平衡和滿足的唯一途徑。盡量減少司法對公司內部事務的干預，使公司繼續下去是法院處理司法解散訴訟總的指導原則，加上法律近乎苛刻的適用要求，無疑會使公司得以存續的幾率大大增大。

四、調解的適用

我國人民法院的調解被譽為“東方經驗”，它對維護當事人雙方的利益有顯著作用，因為法院調解的公信力可以讓雙方權衡利弊尋求更為合適的解決辦法。從經濟的角度分析，強制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長期被鎖定的困境，但它將損害公司的營運價值。通過調解化解股東之間的矛盾，既實現了各股東的利益又維持了公司的生存，同時保護了相關者的利益，維護了社會秩序，所以調解對丁?處理此類糾紛均具有獨特的價值。[8]另外，原告股東訴請解散公司的動機并不是一定要求徹底推翻舊公司而是維護自己的權利，美國的海列林頓和多利兩位教授研究發現股東通過訴訟是希望給其他股東施加壓力迫使他們或公司以可以的價格收購自己的股份或者迫使其他股東讓他買下他們手中的公司股份，或者迫使其他人在商業安排或正式的權利分配上作出改變。以收買股權的方式解決糾紛，美國《示范商業公司法》、《德國公司法》都有規定，其中德國法規定只有在公司、股東或第三人都不能或不愿購買退出或被除名股東的股份時公司才必須解散。[9]

《新公司法司法解釋二》明確規定了調解是股東請求解散公司之訴的必經程序，第5條規定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應當注重調解。當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。當事人不能協商一致使公司存續的，人民法院應當及時判決”。將調解設為司法解散之訴的必經程序主要基于以下方而的考慮：首先，法院的調解與普通的調解相比具有更高的公信力，可以在一定程度上避免不公平行為的發生。如果是達成了轉讓股份的協議，提起訴訟的股東就可以退出公司，法院可以直接結束解散公司的審理。其次，即使在調解過程中當事人不能達成和解協議或者股份轉讓的協議，法院在調解過程中也可以權衡替代性救濟措施的可行性問題，例如對收購價格可行性的分析。第三，也是最關鍵的一點，還是為了維護公司的永久存續性，更為確切地講就是盡可能采用“股東離散而非公司解散”的方式解決公司的僵局問題。通過股權轉讓實現個別股東的利益，達到雙贏的結果。

調解的方式有多種。首先是通過股東之間收購的方式，這時有兩個方向，其他股東收購起訴股東的股份或者起訴股東收購其他股東的股份，這兩種情況在實際案例中時有發生。其次就是請求公司收購起訴股東的股份。我們可以看到，這種情形突破了《公司法》第75條公司收購股權的限制，但是本規定已經得到了人大法工委的批準。最后一種方式就是公司依法減資。這樣，通過各種途徑的調解，公司存續的可能性又加大，調解對本類案件的處理是有其獨特的價值的，而寧使股東離散也不使公司解散的指導思想是企業維持原則之細化。

五、財產保全和證據保全問題

根據我國《民事訴訟法》第92條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施”的規定，《新公司法司法解釋二》第3條對財產保全和證據保全問題做出了規定：“股東提起解散公司訴訟時，向人民法院申請財產保全或者證據保全的，在股東提供擔保且不影響公司正常經營的情形下, 人民法院可予以保全�！�

由于在訴訟前和訴訟中公司有隱匿、篡改證據的可能性，比如對公司賬冊的惡意修改，故股東解散公司之訴適用證據保全制度應毋庸置疑。但解散公司訴訟不是給付之訴，是變更之訴，只是判決是否解散公司、是否結束股東和公司的關系，并無實質的財產給付內容，按這種邏輯不需要財產保全。但股東解散公司之訴財產保全的適用有如下考慮：

首先是考慮提起訴訟股東的利益。這時主要是為了將來的清算著想，解散公司之訴將來很可能進入到清算程序，特別是強制清算程序。而股東提起訴訟的事由往往是由于股東間矛盾無法調和，這種情況下，雖然說理論上公司在被判決宣告解散后有自行清算的可能，但已近丁?奢望，最終還要走強制清算程序。這時公司或者公司其他股東很可能會轉移財產，從而影響到將來清算的順利進行和股東利益的實現。

其次是對公司利益的考慮。這主要體現在為防止惡意訴訟，要求起訴股東提供擔保方面。顯然，對股東提起財產保全和證據保全的要求要高于普通的民事訴訟。首先，提供擔保是股東提起公司解散之訴財產保全和證據保全的必要條件，而在《民事訴訟法》中原告提供擔保只是訴前財產保全的必要條件；其次，提起財產保全和證據保全的前提是“不影響公司正常經營”，這也顯然是為了防止股東提起惡意訴訟而損害公司和其他股東權益；另外，法院在本類訴訟中沒有主動提起財產保全和證據保全的權力，必須依提起訴訟股東的申請，而且即使起訴股東提出保全申請，法院還要對提起的理由進行審查，以確定是否進行保全。如此，既維護了私法的自治性，又更大程度地減少公司受到損害的可能性。

《新公司法司法解釋二》對財產保全和證據保全提起條件的限定體現了這樣一個指導思想，即既維護起訴股東的利益又維護公司的利益，以至達到利益相對平衡，將損失減到最小。而從《新公司法司法解釋二》和《民事訴訟法》財產保全和證據保全提起要件的對比上看，《新公司法司法解釋二》的側重點在于股東提供擔保的必要性和不能影響公司正常經營的前置條件。我們可以看到公司受到惡意訴訟后的損失往往不可估量且無法挽救，公司的資產、聲譽，其他股東的利益，甚至社會利益都有可能受到重大損害。這時既要給予起訴股東提起財產保全和證據保全的權利，又耍對提起的條件加以種種限定，對公司的利益給予最大限度的保護。

六、對再次提起公司解散之訴的限制

《新公司法司法解釋二》第6條第2款對股東再次提起解散公司訴訟的條

件進行了限制：“人民法院判決駁回解散公司訴訟請求后，提起該訴訟的股東或者其他股東又以同一事實和理由提起解散公司訴訟的，人民法院不予受

理�！� “同一事實和理由”實際上是民事訴訟法“一事不再理”原則的體現。

這里強調“一事”而非“一類”。比如一個公司持續一年半無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的，某股東提起解散公司之訴而由于未持續兩年被法院駁回，半年后又以同樣事由提起，這時法院應予以受理，因為此時已不是“一事”。

但有所不同的是，《新公司法司法解釋二》強調了對“提起該訴訟的股東或者其他股東”提起本訴訟的限制，將提起主體擴大到其他股東顯然是出丁-對公司利益和其他股東利益保護的考慮。我們設想如果給予公司其他股東再次提起解散公司訴訟的權利，那么很可能產生個別股東為了私利聯合對公司輪番發起惡意訴訟的可能，這樣不僅會造成濫訴，也會擾亂公司經營，損害其他股東利益，甚至會導致公司的瓦解，所以本條規定也是企業維持原則之體現。

通過對《新公司法司法解釋二》中股東解散公司訴訟方面規定的分析，筆者得到了很多啟示。從法律規則層面上講，首先，《新公司法司法解釋二》的

規定還是較為詳盡的，特別體現在對股東提起解散公司之訴的事由的細化以及調解的適用方而；其次，很多條文的規定帶有強烈的實踐性和摸索性，這在對解散事由的持續時間要求的規定上可見一斑；當然，某些規定仍值得討論，比如本訴訟對股份有限公司適用的合理性問題，訴訟程序與清算程序的銜接問題

等。

而如果我們對法條的理解只停留在法律規則的層面上，這樣的理解是片面的。法律原則的作用之一是為法律規則和概念提供基礎和出發點，對法律的制定具有指導意義，對理解法律規則也有指導意義。[10]而對法律原則的理解要與法律規則相結合，法律規則背后的法律原則又可以從立法原則和司法原則兩個角度理解，于是我們看到，司法解釋條文所滲透出來的指導思想可以說是這兩個角度的融合，這對我們對法條全面的理解十分有利。如此，通過這樣方法的分析，我們可以看到股東請求解散公司之訴背后的法律原則抑或稱指導思想有很多，比如股東訴訟利益正當性原則、企業維持原則、窮盡公司內部救濟原則、成本比較原則。而本文對企業維持原則的特別研究是有原因的：首先，企業維持原則對其他幾種原則具有包容性，其他幾種原則某種層面上看是企業維持原則的細化；其次是企業維持原則本身的重要性，這是更為重要的一點。公司的維持對公司內部主體的有利益自不待言，而從外部層面上看，一個公司的解散往往會帶來巨大的社會影響，“解散公司是對社會振蕩最大的一種玉石俱焚的退出方法” [11]。而且如果公司輕易被解散，人們建立公司的信心會大打折扣，這樣也會對整個社會的經濟發展有所限制。

當代公司法立法和司法的側重點是強調對股東（特別是中小股東）利益的保護以及對公司營業的維持。公司的存續和繼續經營從長遠上看是符合大多數股東利益的，而隨著股東退出機制的完善，企業維持原則逐漸成為股東利益和公司利益之間利益平衡的一個支點。但要達到這兩者的平衡無疑需要大量的理論和實踐的探索。而股東請求解散公司之訴正是這個支點的支點，如此，《新公司法司法解釋二》對本問題的探索無疑有著深刻的意義。

注釋：

[1] [美]羅伯特*w ?漢密爾頓：《公司法概�！罚畲媾踝g，中國社會科學出版社1998年第1版，第213頁。

[2] 劉敏：《關于股東請求解散公司之訴若干問題的思考》，載《21世紀商法論壇一實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

[3] 范啟其：《淺析公司僵局糾紛案件之審理》，載《21世紀商法論壇——實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

[4] 劉敏：《關于股東請求解散公司之訴若干問題的思考》，載《21世紀商法論壇——實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

[5] 根據《新公司法司法解釋二》第5條的規定，調解程序為必經程序。

[6] 趙旭東：《論公司僵局之救濟》，載《企業與公司法論壇》，法律出版社 2003年版，第305頁。

[7] 劉敏：《關于股東請求解散公司之訴若干問題的思考》，載《21世紀商法論壇一實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

[8] 林曉鎳：《股東請求解散公司糾紛案件的調解思路》，載《法學》2006年第6期。

[9] &鳴、劉炳榮：《解散公司訴訟的幾點思考》，載《21世紀商法論壇——

實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年第1版。

[10] 張文顯：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年10月第 1版，第74頁。