共有房產的抵押是否必須經過全體共有人同意才能有效？

未經共有人同意房產抵押是否有效

【案情】

甲與乙原系夫妻，二人在某市經濟開發區共有A、B兩套房屋，均已辦理房屋所有權登記。根據房產證記載，兩套房屋的所有權人均為甲，共有人為乙。2005年3月6日，甲與乙因感情不和協議離婚，并就子女撫養及財產處理進行了約定，其中A房屋由甲居住，B房屋由乙居住，但兩套房屋仍為雙方共有財產，其產權二人各享一半。2006年7月12日，甲偽造了離婚協議一份，內容為A房屋歸甲所有，B房屋歸乙所有。甲持該偽造的協議與離婚證到房產管理部門辦理房產變更登記，房產管理部門為其頒發了新房產證，載明A房屋為甲個人所有。后第一文庫網甲持該房產證到中國建設銀行某市支行辦理了抵押貸款，以A房屋作抵押向銀行借款20萬元。乙得知后訴至法院，主張A房屋為其

未經共有人同意房產抵押是否有效

【案情】

甲與乙原系夫妻，二人在某市經濟開發區共有A、B兩套房屋，均已辦理房屋所有權登記。根據房產證記載，兩套房屋的所有權人均為甲，共有人為乙。2005年3月6日，甲與乙因感情不和協議離婚，并就子女撫養及財產處理進行了約定，其中A房屋由甲居住，B房屋由乙居住，但兩套房屋仍為雙方共有財產，其產權二人各享一半。2006年7月12日，甲偽造了離婚協議一份，內容為A房屋歸甲所有，B房屋歸乙所有。甲持該偽造的協議與離婚證到房產管理部門辦理房產變更登記，房產管理部門為其頒發了新房產證，載明A房屋為甲個人所有。后甲持該房產證到中國建設銀行某市支行辦理了抵押貸款，以A房屋作抵押向銀行借款20萬元。乙得知后訴至法院，主張A房屋為其與甲的共有財產，甲以該房屋抵押未經其同意，侵害了其合法權益，請求法院判決確認甲與銀行的房產抵押無效。

【分歧】

關于本案房產抵押的效力問題存在三種不同意見：第一種意見認為，該房產抵押有效。因為甲以A房屋抵押借款時，該房屋登記為甲所有，為甲的個人財產，甲有權將上述房屋抵押；第二種意見認為，該抵押無效。因為抵押物A房屋屬甲、乙按份共有財產，甲、乙各享有其產權的1/2，甲超過其應有部分設定抵押，侵害了按份共有人乙的合法權益，其處分行為未經共有人乙追認，應屬無效；第三種意見認為，該抵押有效。盡管A房屋屬甲、乙兩人按份共有財產，但由于甲設定抵押時，其已將房屋變更登記為個人所有，基于對登記公信力的信賴，銀行能夠善意取得該房屋上設定的抵押權。

【評析】

本案是一起因共有財產抵押而引起的抵押合同糾紛。關于共有財產抵押的效力問題，我國司法解釋有明確規定。《擔保法解釋》第54條規定：“按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。”認定本案房產抵押是否有效，首先應準確界定甲與乙對A房屋享有的權屬狀態，這是認定房屋抵押效力的前提和基礎。只有準確界定了A房屋的產權歸屬，才能依據上述司法解釋的規定，具體分析房屋抵押是否有效。

一、A房屋上的權屬狀態分析

民法上的所有權，以主體多寡區分為單獨所有與共有兩種不同形態。單獨所有，指所有權的主體為一人而言，乃民法的基本原則。共有，是指兩個或兩個以上的權利主體就同一財產共同享有所有權的法律制度，抑或復數的個人就同一標的物共同享有同一所有權的法律狀態。[1]根據《民法通則》第78條的規定，共有可以分為按份共有和共同共有兩種形態。按份共有是指兩個或兩個以上共有人按照各自的份額，對共有財產分享權利、分擔義務的一種共有關系；共同共有是指各共有人根據共同關系，不分份額地共同享有對共有財產的權利。共同共有依共同關系而發生，主要包括夫妻共有、家庭共有、遺產分割前的共有及合伙共有等具體類型。其中夫妻共有是最常見的共同共有，男女雙方一旦締結婚姻關系，便產生了夫妻共同財產，這種共同共有是基于夫妻關系而由法律明確規定的。《婚姻法》第17條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”根據上述規定，除非夫妻雙方選擇了分別財產制，否則，應認定其在婚姻關系存續期間所得財產均屬夫妻共同財產。

夫妻共同共有基于婚姻這一共同關系而產生，亦應隨共同關系的解除而消滅。本案中，甲與乙原系夫妻關系，在其婚姻關系存續期間，雙方共同購買了A、B兩套房屋，并辦理了所有權登記，依法取得A、B兩套房屋的所有權。這種共有是基于甲、乙之間的夫妻關系產生的，顯然，二人對A、B兩套房屋的共有為共同共有。在甲、乙雙方協議離婚時，雙方共同約定原為夫妻共有的A、B兩套房屋分別由甲和乙居住使用，但同時又約定，以上兩套房屋仍為雙方的共有財產，其產權二人各享有一半。由于甲與乙的婚姻關系已解除，原夫妻共同共有的共同關系不復存在，伴隨共同關系的消滅，甲、乙雙方原來存在的共同共有關系亦應消滅，但由于雙方同時又約定上述房屋為二人共有，且各享有其產權的一半，根據上述約定，雙方由原來的共同共有轉化為按份共有，二人對A、B兩套房屋按其份額各享有一半的產權。這種按份并非指由甲、乙分別擁有A、B房屋，而是指雙方按各自的應有部分比例對兩套房屋享有權利、承擔義務，甲、乙二人的權利義務及于共有房屋的全部。然而，值得注意的是，由于甲、乙在其離婚后，并未根據雙方簽訂的協議到房產管理部門辦理房產變更登記，上述協議本身并不能使房屋的產權發生變動，因此，從法律意義上來說，A房屋仍應為甲、乙雙方的共同共有財產。

二、甲偽造協議變更登記對A房屋權屬的影響

本案中，甲、乙二人在協議離婚時，曾就雙方共有的A、B兩套房屋的歸屬進行了約定，達成了分割夫妻共有財產的協議。該協議實際上為夫妻雙方對原共有財產進行處分的合同，其在本質上仍為產生一定私法上效果的民事法律行為。其成立及生效自然應遵循民事法律行為成立與生效的一般要件，即主體適格、意思表示真實、標的確定與可能、不違反法律和社會公共利益。本案中，甲與乙約定在雙方離婚后，原屬夫妻共同共有的A、B兩套房屋分別由甲、乙居住，但上述房屋仍為雙方的共有財產，雙方各有該房屋產權的一半。上述約定系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律的強行性規定，內容合法有效。根據該協議，甲、乙雙方對A、B兩套房屋的權利義務關系，已由原來的共同居住使用并享有夫妻共有權，變更為由甲、乙對A、B房屋分別居住，并按房屋產權的一半按份共有上述房屋。如果雙方履行協議約定到房產管理部門進行變更登記，A、B兩套房屋的產權即能發生變動，其變動的基礎即原因關系為雙方達成的分割財產協議，該協議顯然屬于民法上的債權行為。

甲在與乙離婚后偽造了財產分割協議，將原屬雙方共有的A房屋改為歸其單獨所有，并持該偽造的協議到房產管理部門辦理了變更登記，將A房屋由原來的甲、乙共有變更為甲單獨所有。該協議作為A房屋產權變動的原因關系，由于是甲單方偽造的，并不代表共有人乙的真實意思，侵害了乙對房屋的共有權，性質上屬無權處分，其是否有效，應視作為房屋共有人之一的乙是否同意或事后追認該行為。顯然，在本案中，乙由于對甲的行為事先并不知情，不存在其同意處分該房屋的問題，且其事后也并未對甲的處分行為進行追認，故甲偽造的分割財產協議應屬無效。甲持無效協議向房產管理部門進行變更登記，能否產生房屋產權變動的效力，應視法律法規的具體規定。

在承認物權行為無因性的國家和地區，物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立存在，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。原因行為無效并不當然影響物權變動的效力。在此情形，甲持無效協議進行房產變更登記，該協議無效并不影響房屋產權的變動，A房屋的所有權仍發生轉移。然而，我國現行法律并無物權行為抽象原則的規定，民法理論上也不承認物權行為的無因性。因此，根據我國現行法律，基于法律行為的不動產物權變動，必須存在有效的原因關系，即導致物權變動的債權行為必須有效，否則不能發生不動產物權的變動。本案中，由于甲所持協議是偽造的，該協議在法律上屬于無效協議，即A房屋所有權變動的原因關系是無效的，該原因關系的無效必然影響其結果關系，導致房屋產權變動的結果無效。盡管甲持上述偽造的協議欺騙了房產管理部門，并進行了房屋產權變更登記，但登記本質上是一種事實行為，它并不能賦予任何人以權利，即登記本身不能創設物權。因此，盡管甲對A房屋的產權已進行了登記，但甲并不能因該登記行為而取得對A房屋的單獨所有權，A房屋在法律上仍應為甲、乙共有財產，且屬共同共有。

三、甲以A房屋設定抵押的效力

既然A房屋所有權仍為甲、乙共有，那么甲將上述房屋進行抵押是否有效？根據前面的分析可以看出，甲、乙雙方在離婚后，其對A房屋的產權仍為共同共有，根據《擔保法解釋》第54條第2款的規定：“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。”由于甲以A房屋抵押借款時，并未告知房屋共有人乙并經其同意，相反，甲是偽造協議辦理了房產變更登記后對房屋進行抵押的。由于甲辦理房產抵押時，其與乙已經離婚，雙方不在一起共同生活，乙無從得知共有房屋抵押的任何消息，故其并不屬于“知道或者應當知道而未提出異議的其他共有人”范圍。因此可以說，甲以共有財產A房屋設定抵押，并未經該房屋共有人乙的同意，根據《擔保法解釋》第54條第2款的規定，該抵押似乎應屬無效。然而事情卻并不這么簡單，我們在認定該抵押的效力時，還應考慮公示制度對交易安全的保護。

我們知道，本案中A房屋的所有權已經變更登記，該項登記為A房屋所有權的公示手段。我國在不動產物權變動問題上，不僅以登記作為物權變動的公示方法，而且賦予登記以公信力，即采公信原則。所謂公信原則，系指依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以為保護之原則。[2]王澤鑒先生指出：“登記有絕對效力，系為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權利人亦不得以之對抗該第三人。凡已完成的登記均應推定有絕對效力。”[3]公信原則的功能在于，即使在公示的內容是虛假的、有瑕疵的情況下，第三人因信賴該公示的內容而從事交易，其從交易中所取得的權利仍應受到法律保護。根據公信原則的要求，從維護交易安全和秩序，保障當事人的合法權益考慮，我們對不動產交易亦適用善意取得制度，對于基于對不動產公信力的信賴而善意取得的不動產或在其上設定的負擔，依法給予保護。我國《民通意見》第89條規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”該司法解釋已隱含不動產的善意取得。《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”該條不僅規定不動產所有權可以適用善意取得，而且不動產用益物權、擔保物權亦適用善意取得。我國既然承認不動產適用善意取得，那么部分共同共有人未經其他共有人同意擅自以共有財產為個人債務設定的抵押權是否有效，則取決于其能否構成善意取得。

本案中，A房屋已變更登記到甲的名下，由甲享有單獨所有權。甲以該房產進行抵押貸款時，銀行基于對登記公信力的信賴，有理由相信甲即為該房屋的所有權人，有權在其上設定負擔，該抵押是為了擔保銀行的巨額借款，銀行已支付了合理的對價，且雙方已在房產管理部門辦理了抵押登記，銀行對A房屋的抵押權符合不動產善意取得的構成要件，該銀行對A房屋的抵押權是有效的。楊立新教授指出：“既然對不動產及其上設定的權利得以適用善意取得制度，則對共有不動產的應有部分因基于對登記注冊的公信力的信任而接受共有人對共有物超過其應有部分的抵押的，自當適用善意取得制度而認定抵押有效，由造成侵害的共有人對受害共有人進行損害賠償。”[4]既然按份共有的不動產因適用善意取得可以認定超出應有部分的抵押有效，那么推而廣之，我們自然無理由否認共同共有人對共有不動產抵押的效力。

四、結論

共同共有人在共有關系存續期間，未經其他共有人同意，以共有房屋設定抵押的，該抵押無效。但為了維護交易安全，第三人善意有償取得該房屋抵押權的，抵押有效。本案中，甲以A房屋設定抵押，盡管未經共有人乙的同意，但由于A房屋所有權已經房產管理部門進行了變更登記，登記為歸甲個人所有，該登記具有公信力。銀行信賴登記的正確性而與甲進行交易，構成抵押權的善意取得，銀行對A房屋的抵押權應受法律保護。因此，法院應認定甲以A房屋設定抵押的行為有效，銀行能夠取得A房屋的抵押權。對于乙因該抵押所受的損失，應由擅自處分共有財產的甲進行賠償，但不因此而影響該房屋抵押的效力。

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