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旅游糾紛中的連帶責任
作者：葉金強
法學 2015年06期
在現代社會生活中，旅游合同的重要性在不斷提升。在法律層面上，1999年我國《合同法》分則中并無旅游合同，但2013年實施的《旅游法》已使得旅游合同有名化了。在旅游合同中，旅行社除了需要提供旅游服務之外，對旅客的人身和財產安全同樣負有義務，而旅客的人身、財產安全也在侵權法的保護范圍之內，這使得旅游糾紛之中經常會出現違約與侵權的競合。在實踐中，旅游服務常借助于旅游輔助人等來完成，轉讓旅游業務的情形也十分常見，法律關系因此變得更為復雜。而在責任主體為復數的情況下，其是否應當承擔連帶責任，則成為問題的關鍵。在合同責任中，何時可能發生連帶責任，侵權責任中連帶責任的構成，以及部分被告構成違約、部分被告構成侵權的場合，是否也可成立連帶責任等，這些問題均有待深入探討。為此，本文以“焦建軍與江蘇省中山國際旅行社有限公司、第三人中國康輝南京國際旅行社有限責任公司旅游侵權糾紛案”(以下簡稱“焦建軍案”)①為藍本，結合《旅游法》以及最高人民法院相關司法解釋之規定，尋找現行法框架下的解決方案。
一、據以研究的案例案情與裁判要旨
2008年12月15日，焦建軍與中山國旅簽訂了《出境旅游合同》。而從當月21日開始，實際上系由第三人康輝國旅組團出境旅游，被告中山國旅并未就此征得原告的同意。在旅游期間，原告在乘車返回泰國曼谷途中因交通事故受傷，傷情被鑒定為十級傷殘；旅游車駕駛員對該交通事故負有全部責任。
一審法院認為，旅游經營者擅自轉讓其旅游業務，旅游者在旅游中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，應予支持。在原告、被告之間形成旅游合同關系后，被告未經原告同意將旅游業務轉讓給第三人，該轉讓行為屬于共同侵權行為。原告選擇以侵權之訴作為其請求權基礎，要求被告與第三人承擔連帶賠償責任，符合法律的規定。法院由此判令被告與第三人賠償醫療費、殘疾賠償金、精神撫慰金等共計24萬多元。
中山國旅不服一審判決提起上訴，認為擅自轉讓旅游業務只是一種違約行為，旅游業務的轉讓與交通事故以及損害后果的發生并無必然因果關系；一審法院認定業務轉讓的行為屬于共同侵權行為，沒有事實依據。即使按照《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《旅游糾紛若干規定》)第7條②之規定，康輝國旅選擇的泰國車隊具有合法運營資質，發生交通事故是駕駛員的過錯所致，焦建軍的損失應由泰國車隊承擔賠償責任，中山國旅沒有實施侵權行為，主觀上也沒有過錯。一審法院在沒有證據證明中山國旅未盡安全保障義務的情況下，判決中山國旅與康輝國旅承擔連帶責任不當。
二審法院在認定一審所認定事實之基礎上，認為中山國旅所提供的服務應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求；中山國旅未經旅游者同意擅自將旅游業務轉讓給他人系違約行為，其所負有的安全保障義務不發生轉移的效力。康輝國旅作為實際提供旅游服務的旅游經營者，所提供的服務亦應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求，同時應受中山國旅與焦建軍簽訂的旅游服務合同的約束。在本案中，泰國車隊的侵權行為可直接認定為康輝國旅的侵權行為，焦建軍在旅游過程中遭受人身損害后，選擇要求康輝國旅承擔侵權責任，符合法律規定。中山國旅雖非本案直接侵權人，其擅自轉讓旅游業務的行為亦屬違約行為，根據《旅游糾紛若干規定》第10條③的規定，其應當與實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任。此處的連帶責任既可以是違約責任的連帶，也可以是侵權責任的連帶，該司法解釋并未對連帶責任的性質作出限制。此外，《旅游糾紛若干規定》第7條規定的“第三人”，應該是除旅游經營者、旅游輔助服務者之外的第三人。本案中焦建軍的損害系泰國車隊的侵權行為所致，泰國車隊作為康輝國旅選定的旅游輔助服務者，不屬于該司法解釋所稱的“第三人”。故二審判決駁回上訴，維持原判。
《最高人民法院公報》對該案歸納出的“裁判要旨”如下：旅游者與旅行社簽訂旅游合同后，雙方形成旅游服務合同關系，旅行社所提供的服務應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求。同時，旅行社委托的旅游輔助人所提供的食宿、交通運輸等服務系旅行社履行旅游服務合同義務的延續，應認定為是代表旅行社的行為，旅游輔助人的侵權行為可直接認定為旅行社的侵權行為。旅游者在旅游過程中乘坐旅行社提供的車輛發生交通事故導致人身損害、財產損失的，構成違約責任和侵權責任的競合，旅游者有權選擇合同之訴或侵權之訴要求旅行社承擔相應民事賠償責任。旅行社擅自將其旅游業務轉讓給其他旅行社的，與其簽訂旅游合同的旅行社和實際提供旅游服務的旅行社應承擔連帶責任。
二、擅自轉讓旅游業務之效果
(一)合同法上的效果
在旅游合同實踐中，經常會發生旅行社擅自轉讓旅游業務的情形，“焦建軍案”也是如此。擅自轉讓旅游業務的基本事實是，旅行社與受讓人未經旅游者同意，直接簽訂合同，約定由受讓人履行旅游合同中的義務。對于這樣的事實，法律上可作什么樣的解讀，進而將其涵攝進何種要件事實之中，決定著其可能發生的法律效果。
從合同法的角度觀察，合同的轉讓涉及合同權利、義務的概括移轉，需要三方當事人形成合意，擅自轉讓顯然不符合該要求；而旅游合同中旅游者的主要義務為支付價款，該義務通常在旅行開始前即履行完畢。④所以，擅自轉讓旅游業務通常所轉讓的僅是旅游服務義務，具有債務承擔的特征。但是，我國《合同法》上規定的債務承擔也需要有債權人的同意，方才發生效力，而且其法律構成要件限定為原債務人退出、受讓人承擔同一債務，學理上稱之為“免責的債務承擔”。⑤擅自轉讓顯然欠缺債權人的同意，不符合我國《合同法》所規定的要件。
不過，與“免責的債務承擔”相并列的尚有所謂“并存的債務承擔”。對此，我國現行法未作規定。并存的債務承擔又稱債務加入，加入者承擔清償債務之義務，同時原債務人仍然負有清償義務，其效果類似于保證；但不同于保證的是，承擔之債務為與原債務并立之自己債務，保證債務則為附屬于主債務之債務。并存的債務承擔可依承擔人與債務人間之契約而成立，無須債權人同意即可發生效力。⑥承擔人和債務人達成債務承擔的合意，無須債權人承認。⑦這樣一來，擅自轉讓旅游業務的行為，符合并存的債務承擔的要件，可定性為并存的債務承擔。⑧
對并存的債務承擔，我國現行法上雖無明文規定，但依據私法自治原則，第三人的加入并不損害任何人的利益，第三人承擔債務的意思應當可以發生相應的法律效果，即債務承擔之效果。⑨而對于承擔之債務與原債務的關系，日本相關通說認為成立連帶債務關系，但也有學者主張成立不真正連帶，⑩而我國臺灣地區相關學說與判例認為發生連帶債務關系。(11)在我國現行法下，二人同時負擔同一債務，同樣可以認為發生連帶債務之效果。由此，在“焦建軍案”中，中山國旅擅自將旅游業務轉讓給康輝國旅的行為，可定性為并存的債務承擔，康輝國旅因加入債務關系而應承擔履行旅游服務之債務，原旅游合同所確立的旅游服務義務由中山國旅和康輝國旅連帶負擔。
(二)侵權法上的可能效果
“焦建軍案”一審判決認為，中山國旅擅自將旅游業務轉讓給康輝國旅的行為構成共同侵權；而中山國旅上訴稱，旅游業務的轉讓與交通事故及損害后果的發生并無必然因果關系，擅自轉讓僅能構成違約，不構成侵權。對此，有學者認為，擅自轉讓業務的行為由兩家旅行社共同完成，此行為必然加大旅游者的風險，但兩者對于該風險均持放任或輕信能夠避免的主觀態度，因此可以認為兩者在主觀意思上構成共同過錯，依據我國《侵權責任法》第8條之規定，兩者的行為構成共同侵權，應對焦建軍因此所遭受的損害負連帶賠償責任；(12)但其并未說明兩家旅行社所構成的共同過錯是共同故意還是共同過失。
筆者認為，我國《侵權責任法》第8條規定的“共同實施”可解釋為“基于共同的行為安排而作出相應行為”，作出共同行為安排時行為人均具有致害他人的意思，則表現為共同故意型共同侵權；沒有共同致害的意思，但共同行為中含有可預見并可避免的致害危險，則表現為共同過失型共同侵權。(13)擅自轉讓旅游業務之中含有“共同的行為安排”，即由受讓人具體提供相應的旅游服務，但該共同的行為安排中顯然沒有致害他人的意思，不會構成共同故意；至于共同行為之中是否含有可預見開且可避免的致害危險，關鍵在于受讓人的資質條件、服務水平。如果受讓人不具備承接所轉讓旅游業務的資質，或者按照其現有服務水平明顯無法妥善履行相應義務，則雙方所作出的行為安排中即含有其均可預見的致害危險，在該危險發生時，雙方構成共同過失型共同侵權，應承擔連帶責任。但在“焦建軍案”中，受讓人為具有相應資質的國際旅行社，轉讓業務之共同行為安排，并沒有增加損害發生的危險，兩家旅行社不具有共同過失，不構成共同侵權，因此擅自轉讓旅游業務的行為無侵權法上的意義。
三、輔助人行為與違約及侵權之構成
(一)違約的構成
第三人行為與侵權、違約構成的關聯，是一個非常復雜的問題，現行法尚未給出合理、明晰的安排，現行法解釋論上也存在廣泛的分歧。在此僅就“焦建軍案”涉及的相關問題予以初步探討。泰國車隊系接受康輝國旅的安排提供運送旅客的服務，其與康輝國旅之間存在合同關系，其所負擔的僅是提供相應運送服務的義務，其與旅客之間并不存在合同法律關系。這樣一來，泰國車隊與康輝國旅之間的法律關系可定位為履行承擔，即第三人與債務人達成的承擔履行債務人所負債務的合意。(14)有學者指出，履行承擔的效力為承擔人對債務人負清償義務，債務人可請求承擔人對債權人清償，但債權人無請求權。(15)由此，泰國車隊的履行行為即為康輝國旅的履行行為。
與上述履行承擔關系相對應，泰國車隊在旅游合同中的角色可定位為履行輔助人。《德國民法典》第278條以及我國臺灣地區“民法”第224條均規定債務人對履行輔助人的履行行為負責。履行輔助人系基于債務人意思而事實上為債務履行之人，(16)輔助人可以是法人以及輔助人之輔助人。(17)我國民法上未設立債法總則，尚未一般性地規定履行輔助人規則。但《旅游糾紛若干規定》使用了“旅游輔助服務者”的概念，《旅游法》則使用了“履行輔助人”之表達，并將其界定為“與旅行社存在合同關系，協助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關服務的法人或者自然人”；其中“與旅行社存在合同關系”的限定，可能與旅游服務關系的實踐狀況相關。在現行法解釋論上，有學者認為，《合同法》第121條關于“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任”之規定包含了履行輔助人規則。(18)此外，《合同法》第65條關于“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任”之規定，也可以為債務人對輔助人行為負責提供規范依據。這樣一來，泰國車隊作為履行輔助人，當其履行行為不符合合同約定時，康輝國旅即構成違約，泰國車隊與康輝國旅的法律關系依據兩者之間的合同確定，但泰國車隊并不對旅客承擔合同責任。
(二)侵權的構成
在“焦建軍案”中，泰國車隊因駕駛員過錯引發交通事故導致原告受傷，可構成侵權，(19)車隊系因履行承擔而介入旅游合同關系，這并不構成阻卻其侵權構成的理由；已有學者指出，履行輔助人在其行為具備侵權行為之構成要件時應負侵權責任。(20)而“事務輔助人”概念的引入，可進一步明晰其間的侵權法律關系。事務輔助人是輔助他人完成一定事務之人，德國學者認為，一個人可以同時是履行輔助人(Erfüllungsgehilfen)和事務輔助人(Verrichtungsgehilfen)。例如，對應于乘客的合同請求權而言，受雇用的出租車司機為履行輔助人；而對應于乘客的侵權請求權而言，司機則為事務輔助人；而在與行人的關系上，司機僅為事務輔助人。(21)事務輔助人是否同時為履行輔助人，取決于事務的完成是否同時系在為他人履行一項債務。在“焦建軍案”中，泰國車隊于契約關系中為履行輔助人，而在侵權關系中則為事務輔助人。不同性質的輔助人概念，導向不同類型法律關系中不同的框架。對于事務輔助人導致的損害，傳統侵權規則采行使用人過失責任規則，(22)但過失推定的安排已使得其與無過失責任極其接近。事務輔助人處于為他人行事的地位，從立法論的角度來看，使用他人來完成自己之事務者，應對事務輔助人在處理事務過程中導致的損害承擔責任，此即所謂報償責任理論。至于事務輔助人是否應同時對第三人承擔侵權責任，因事務輔助人類型的差異，可能會得出不同的結論。其中對勞動者權益保護的考量，可能會阻卻勞動者直接責任、甚至包括其被追償的可能性。(23)不過，我國臺灣地區“民法”第188條規定的卻是連帶責任。(24)
在旅游活動實踐中，事務輔助人常為法人，又涉及旅游者利益的保護，這樣的特殊交易形態和背景會直接影響責任的安排，并可能由此形成事務輔助人侵權的亞類型，進而在法律效果上作出特別的規定。依《旅游糾紛若干規定》第14條的規定，輔助者在導致旅游者人身、財產損失時應承擔侵權責任，而旅游經營者僅在未盡謹慎選擇義務時，才承擔相應的補充責任。(25)該規定應該是受到德國法系相關傳統規則的影響，但用于旅游糾紛的解決是否合適，尚有商榷的余地。不過，我國《旅游法》第71條第2款之規定已改變了該規則，其不以組團社未盡謹慎選擇義務為前提，賦予旅游者請求輔助者及組團社承擔侵權責任的選擇權，使兩者對侵權損害承擔了連帶責任。(26)《旅游法》的此項規定采取連帶責任的安排，更具妥當性；而連帶責任人的內部關系，可依其相互之間的合同予以確定。
四、違約責任與侵權責任成立連帶關系之可能
(一)同時請求的可能性
上文討論的侵權、違約的構成問題，在具體案件中便會表現為受害人的選擇可能、侵權與違約的交叉、連帶責任的范圍等復雜問題，最終指向于個案糾紛的綜合解決方案。在“焦建軍案”中，如前所述，擅自轉讓旅游業務于合同法上的效果為由債務加入引起的連帶債務，故在債務不履行的情況下，兩個旅行社應當連帶承擔責任。但是，在康輝國旅同時構成侵權，而中山國旅只是構成違約的情況下，(27)在受害人選擇追究康輝國旅的侵權責任時，中山國旅應當如何承擔責任，不無疑問。原告是否可以在請求康輝國旅承擔侵權責任的同時，請求中山國旅承擔違約責任？進一步的問題是，違約責任與侵權責任是否可構成連帶關系？
對于上述第一個問題而言，既然中山國旅構成違約沒有疑義，原告當然可以請求其承擔違約責任，違約損害賠償請求權具有堅實的實體法支撐。而康輝國旅構成違約責任與侵權責任的競合，依《合同法》第122條之規定，原告可擇一行使請求權，選擇請求康輝國旅承擔侵權責任是原告的自由。同時，對康輝國旅提出侵權損害賠償請求，并不妨礙原告對中山國旅提起違約損害賠償請求，兩項請求權是分別獨立發生的，彼此不會形成排斥關系。《合同法》第122條之規定，也不會成為原告同時提出針對中山國旅違約訴請之障礙，因為這里存在兩個不同的被告，所謂的擇一行使，在針對康輝國旅的關系中已經作出，擇一之限制僅是針對“當事人一方的違約行為”同時構成侵權時數請求權之主張而設。
既然中山國旅的違約構成和康輝國旅的侵權構成均不存在問題，原告應可以同時提出這兩項請求，至于其在訴訟上的實現，則應依照民事訴訟規則。根據共同訴訟理論，當事人一方或雙方為二人以上，且訴訟標的是共同的，為必要共同訴訟；所謂訴訟標的，依“傳統說”是指雙方當事人存有爭議的、請求法院審理的民事法律關系，依“糾紛說”是指當事人之間的糾紛，(28)“焦建軍案”為必要共同訴訟無疑。
(二)違約責任與侵權責任連帶關系的構成
在原告同時提出針對康輝國旅的侵權請求和針對中山國旅的違約請求時，兩項請求之間的關系頗值探討，主要的問題在于兩個被請求人構成連帶責任的可能性。這需要從連帶責任的本質屬性及發生基礎談起。連帶責任的核心特征為權利人可選擇請求任一責任人承擔全部責任，在權利人的權利實現時數責任人的責任同時消滅。連帶責任實質上可視為一種法律效果類型，此種效果安排有利于權利人利益的實現。立法上需要考慮的是，具體連帶之安排是否妥當。這涉及連帶責任的發生基礎，根據我國《民法通則》第87條之規定，連帶責任的發生，或依當事人約定或依法律規定。(29)因此，連帶責任的妥當性問題實際上是依兩分法予以解決：在當事人通過約定選擇連帶責任時，私的自治原理為連帶責任的發生提供了充分的支持；而在無約定的情況下，法律基于具體場景下的考量來確定是否作出連帶責任的安排。例如，在共同侵權場合，立法者會認為連帶責任的安排合理，于是確立了共同侵權人連帶承擔責任的規則。約定之外的連帶責任，基本上是具體場景下各別價值判斷的體現。
在連帶責任之下，各連帶責任人的責任基礎是否應為同一類型，有待進一步討論。就約定之連帶責任而言，若當事人選擇不同責任基礎之責任來構成連帶，法律自應予以尊重，此處不存在否定私的自治的理由。就法定的連帶責任而言，則可通過具體條文的考察加以分析。我國《合同法》、《侵權責任法》中規定的連帶責任，基本上是針對同一性質的責任而設；(30)但對于《民法通則》、《公司法》、《證券法》等法律，仔細分辨之下也不難發現違約責任與侵權責任之間的連帶安排。例如，《公司法》第20條第3款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”由此，公司對債務人的債務多為合同之債，而股東對公司債權人的責任基礎只可能是侵權，故在公司應承擔的是違約責任時，形成的便是違約責任與侵權責任的連帶關系。可見，我國現行法并不排斥違約責任和侵權責任之間的連帶安排。
接下來需要討論的問題是，在沒有法律規定和當事人約定的情況下，違約責任與侵權責任構成連帶關系的可能性。對此，德國法可提供有益的參考。在德國，對于侵權的連帶責任，不是由法律各別作出規定，而是通過《德國民法典》第840條之規定形成一種開放性的安排。規定共同侵權的《德國民法典》第830條并未提及連帶責任，僅是規定數人共同實施侵權行為導致損害的情形下，每一個人均對損害負責；而第840條規定，數人對侵權行為導致的損害均負有責任的，即作為連帶債務人承擔責任。將《德國民法典》第830條和第840條結合起來，可得出數共同侵權人應承擔連帶責任的結論。通過這種方式確立連帶責任，在法技術上非常值得肯定。而對于此種連帶責任的成立方式，相關判例又予以拓展：在一人基于合同之外的原因、另一人基于合同而導致損害時，也可構成連帶債務。(31)有學者指出，通過類推適用，可將《德國民法典》第840條擴展適用到數致害人中一人因侵權行為負擔責任，其他人因合同而負擔責任的案型。(32)侵權行為所生請求權與基于其他原因產生的請求權并存時，同樣發生連帶債務；如果一個債務人因合同、另一個債務人因侵權行為而對同一損害負擔責任時，其為連帶債務人。(33)
以上的德國法實踐頗具參考價值，被擴張適用的《德國民法典》第840條意味著在對同一損害有數人依據不同責任基礎規范而應承擔相應責任時，數人間便成立連帶責任。在我國法上無類似于《德國民法典》第840條之規定的情況下，能否發生相應類型的連帶責任呢？對此，筆者以為，由于連帶責任加重了責任人的負擔，故如前所述，現行法或依當事人約定或依特別的考量明確規定具體的連帶責任類型。但這樣的連帶責任發生機制并非封閉式的，解釋論上尚留有另一途徑，即當對同一損害有數人依各自的責任基礎而應承擔責任時，實質意義上的連帶責任也將發生。(34)具體到違約責任與侵權責任的連帶問題，如果一人因侵權、另一人因違約而導致同一損害時，受害人分別依據侵權法規則和合同法規則取得兩項請求權，該兩項請求權可同時行使，由此形成了任一責任人均應承擔全部責任、權利人可請求任一責任人承擔全部責任的效果模式，這與連帶責任已基本沒有區別。此種第三途徑的正當性，來自于各項請求權責任基礎的支持，責任人各自相應的責任基礎均導向了應對全部損害擔責；此時，連帶責任的附加并沒有增加責任人的負擔，這是法律不應限制此種連帶責任的關鍵性理由。而將連帶責任限定于約定和法定范圍之內，主要的考慮便是避免不當增加責任人的負擔，故對此種第三途徑的認可，不會對原有的立法意旨形成任何沖擊。當然，如果違約責任和侵權責任的范圍不一，那么，應僅在違約、侵權損害賠償范圍重合部分，形成連帶關系。可見，所謂的連帶責任僅依法定和約定發生之規則，并不能阻止實質意義上的連帶責任的發生，當對受害人同一之損害有數人基于不同責任基礎而應當承擔責任時，每一個責任基礎均可正當化受害人的一項請求權，受害人既可選擇同時行使也可選擇分別行使這些請求權，在損害得到填補時各項請求權均消滅，由此，數個責任人即已處于連帶責任關系之中了。
在“焦建軍案”中，原告同時訴請康輝國旅承擔侵權責任、中山國旅承擔違約責任，二者應構成連帶責任關系。該案的二審判決援引《旅游糾紛若干規定》第10條之規定，認為該規定并未對連帶責任的性質作出限制，其既可以是違約責任的連帶，也可以是侵權責任的連帶，判決兩家旅行社承擔連帶責任。該司法解釋并無明確的關于違約與侵權可構成連帶責任的法意識，更多的是想強調擅自轉讓旅游業務不發生轉讓方合同義務消滅的效果；而二審判決受結果妥當性的指引，作出了讓侵權人與違約人承擔連帶責任的結論，值得肯定。當然，在現行法下，侵權損害的賠償范圍與違約損害的賠償范圍存在差異，這一判決忽略此差異，于裁判邏輯上略有瑕疵。但是，賠償范圍的差異主要來自于審判實踐中違約責任對精神損害賠償的排斥，而此種排斥在立法論和解釋論上均難以成立；《旅游糾紛若干規定》第21條明確否定旅游合同違約之訴中的精神損害賠償請求權，是非常不妥當之舉。我國臺灣地區“民法”原先否定違約精神損害賠償請求權，曾被學者評價為損害賠償法制的先天嚴重缺陷，(35)而修訂后的“民法”于第227條之1規定，不履行債務而侵害人格權的，準用侵權行為法中非財產損害賠償的規定。而我國現行法律并沒有明確否定違約精神損害賠償請求權，反而是《合同法》第107條規定的“賠償損失”之違約責任，于文義解釋上即可將精神損害賠償包含在內。
①參見《最高人民法院公報》2012年第11期。以下關于該案案情和判決的介紹均來自該出處，恕不一一標出。
②《旅游糾紛若干規定》第7條規定：“因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失，由第三人承擔責任；旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務，旅游者請求其承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。”
③《旅游糾紛若干規定》第10條規定：“旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者不同意轉讓，請求解除旅游合同、追究旅游經營者違約責任的，人民法院應予支持。旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”
④雖不排除可能存在旅游者在旅游結束時才支付旅游費用的約定，但實踐中的通常情形均是旅游者在旅行前一次性支付旅游費用。我國《旅游法》在制定時也潛在地受該實踐背景的影響，其第65條規定“旅游行程結束前，旅游者解除合同的，組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者”。該條規定預設旅行社已收取了全部旅游費用。
⑤參見我國《合同法》第84條、第85條、第86條之規定。
⑥參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第751頁。
⑦參見崔建遠：《債法總論》，法律出版社2013年版，第253頁。
⑧在旅行社擅自轉讓旅游業務時，若旅游者仍然對旅行社負有債務，也不影響債務承擔的進行；旅行社若欲轉讓其對旅游者的債權，需形成債權讓與的合意并通知旅游者，否則，旅游者仍對原旅行社負有債務。
⑨我國《合同法》之所以僅規范“免責的債務承擔”，可能是因為原債務人退出之效果需經債權人同意方可發生，這需要立法加以明確。而在并存的債務承擔情形，不存在此種需求，新債務人的加入不會損害債權人的利益，不需要征得其同意。
⑩參見[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第509頁。
(11)同前注⑥，史尚寬書，第753頁。
(12)參見薛杉：《旅游糾紛民事責任配置若干問題研究》，《政治與法律》2014年第7期。
(13)參見葉金強：《解釋論視野下的共同侵權》，《交大法學》2014年第1期。
(14)履行承擔與并存的債務承擔之間的界限并不十分清晰，筆者以為其間的關鍵區分點可能在于，在相應的交易背景之下，承擔者是否有愿受債權人直接請求權約束的意思；這與第三人利益合同理論存在內在的聯系。
(15)同前注⑩，我妻榮書，第511頁。
(16)參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第6冊，中國政法大學出版社1998年版，第73頁。
(17)同上注，第76頁。
(18)參見周江洪：《合同法第121條的理解與適用》，《清華法學》2012年第5期；解亙：《合同法第121條之存廢》，《清華法學》2012年第5期。
(19)該結論是依據中國法得出的，不過，本案的侵權事實發生在泰國，是否應適用作為侵權行為地的泰國法，涉及國際私法的規則，一審與二審法院對此均未予考慮。本文的討論以中國法為背景，暫且忽略該情節。
(20)同前注(16)，王澤鑒書，第83頁。
(21)Vgl.Dieter Medicus/Stephen Lorenz,Schuldrecht Ⅰ:Allegmeiner Teil,19.Auflage,C.H.Beck Verlag,2010,S.174.
(22)參見《德國民法典》第831條、《日本民法典》第715條之規定。
(23)參見班天可：《雇主責任的歸責原則與勞動者解放》，《法學研究》2012年第3期。
(24)相關討論可參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第420頁以下。
(25)《旅游糾紛若干規定》第14條規定：“因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者選擇請求旅游輔助服務者承擔侵權責任的，人民法院應予支持。旅游經營者對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務，旅游者請求旅游經營者承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。”
(26)《旅游法》第71條第2款規定：“由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償。但是，由于公共交通經營者的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，由公共交通經營者依法承擔賠償責任，旅行社應當協助旅游者向公共交通經營者索賠。”
(27)中山國旅是否確定地不可能同時構成侵權，尚有進一步思考的余地，其因契約而承擔了保障安全的義務，在處于自己意思之內、后續的他人履行行為構成侵權時，是否也應承擔侵權責任，值得討論。
(28)參見嚴仁群：《訴訟標的之本土路徑》，《法學研究》2013年第3期。
(29)我國《民法通則》第87條規定：“債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”
(30)參見我國《合同法》第90條、第267條、第272條、第313條、第409務之規定，以及《侵權責任法》第8條、第9條、第10條、第11條、第36條、第51條、第74條、第75條、第86條之規定。
(31)Vgl.Wagner,Münchener Kommentar zum BGB,4.Auflage,C.H.Beck Verlag,2004,§840 Rn.9.
(32)同前注(21)，Dieter Medicus/Stephen Lorenz書，第403頁。
(33)Vgl.Dieter Medicus/Stephen Lorenz,Schuldrecht Ⅱ:Besonderer Teil,15.Auflage,C.H.Beck Verlag,2010,S.497.
(34)我國法與德國法對此問題的法適用的差異為：依據《德國民法典》第840條可得出結論，而在我國法則是由數個責任基礎得出數人均應對同一損害承擔責任的結論，然后自然導向連帶責任。
(35)參見邱聰智：《新訂民法債編通則》上冊，中國人民大學出版社2003年版，第231頁。
作者介紹：葉金強，南京大學法學院
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