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真正的法治是憲政之本
什么是憲政？關于這個問題，政治哲學家們有各種各樣的答案，美國著名憲法學者C.H.麥基文的答案則簡單明了：“它是對政府的法律限制；是對專政的反對；它的反面是專斷，叉恣意而非法律的統治。……真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制”（第16頁）。麥基文從羅馬共和國、中世紀以來的英國和近代以來的美國憲政發展歷史的扼要討論，對于上述論點進行了論證。
只要存在政治社會，就存在權力，治理的權力，或者說統治的權力。而一個國家屬于專制還是憲政的判斷標準，就是這看種權力是否侵犯了審判權。可以說，治理權與審判權之間的分立和抗衡，就是這本小書的基本分析框架。
治理權具體的行使者，可能是君主國中的國王，可能是羅馬的元老院和執政官，也可能是近代以來的總統、國會，他們握有統治的權力。假如行使治理權的國王或總統一下的行政部門，同時也擁有審判權，那么，這個國家就必然是專制的；假如國王或總統并不擁有審判權，那么，這個國家就是憲政的。
不過，我們需要立刻補充一點，而這一點，麥基文卻并未強調指出：此處所謂的審判權，并不僅僅指狹義的司法審判，尤其是今天人們普遍理解的，法官機械地適用現成法律的活動。假如是這樣的，那么，審判權與治理權的區分就沒有多大意義，國王或國會只要規定，只有國王會國會頒布的命令屬于法律，而法官只能機械地適用這些法律，就可以使審判權屈從于自己的權力，獨立的審判權也就不可能發揮限制權力的作用。
麥基文所說的審判權，其實是特指羅馬共和國時代和英美普通法制度下的審判權，在這兩種司法制度下，裁判官和法官的職責并不是機械地適用國王或國會頒布的法律，相反，法官在司法過程中創制法律，而國王或國會制定的法律是否算法律，反而需要法官來認定。誠如麥基文所說，“在12至13世紀的英格蘭和共和末期的羅馬，該意義深遠的法律變革是法官而非立法者的功績，法律擴張模式是由法官解釋，而非立法者活動決定的。這樣，羅馬法和英格蘭法，都規模空前地演變成了所謂的‘法官造法’”（第44頁）。
當然，法官并不是憑空創制法律，法官的活動，與其說是創制法律，不如說是“發現”并宣示已經存在的法律。不管是羅馬法還是普通法，法官所宣布法律規則都是在人民日后的合作、交往、交易過程中自發地生成的。也就是說，法律的真正淵源是習慣。
當然，習慣本身并不就是法律。習慣必須經過法官運用其“技藝理性”予以理性化，法官必須判斷，習慣是否合乎理性，是否合乎正義。只有合乎理性、合乎正義的習慣性規則，才能被法官認可、適用為法律規則，從而成為通行于整個羅馬或英格蘭、被人民共同認可的“普通法”。因此，誠如麥基文多次指出的，在羅馬法或普通法制度下，“人民乃是法律的唯一淵源”。這樣的法律乃是“人民的法律”。
這樣的法律天然地是服務于人民、而不是服務于國王或國會的。正是在自發生成的習慣性規則中，確立了人民的各種自由權利，并對國王的權力構成了一個不可逾越的界限。古代人可能比今人的頭腦更清楚，他們知道，個人的自由和權利，不可能、也不需要由國王或國會立法授予，因為國王或國會關心的永遠是自己的統治權力，而不可能是民眾的權利。權利是在國王或國會的權力之外，在習慣中逐漸形成的，而由法官宣示的法律的作用，則在于確認和保障這些權利。英國早期偉大的普通法法律家布拉克頓就清楚地區分了治理權與審判權，國王對于治理權的確擁有絕對的控制權，但是“‘權利’的確定則相反，它跟確立權利的久遠習慣類似”（第68頁），“居民或臣民的傳統權利，完全外在于且超越于國王管理的正當權限，它屬于審判權，不屬于治理權”（第66頁）。
從這個意義上說，法律先于立法，法律當然也先于國王。先
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