法治是什么--淵源、規誡與價值

　　本文通過梳理法治的淵源、規誡和價值，把法治依次解釋為一項歷史成就、一種法制品德、一種道德價值和一種社會實踐。作者首先分析了經典法治概念的形成過程和構成要素，認為既不宜把法治理解為世俗化運動的結果，也不能簡單地看做近代革命的產物。接著，作者展示了富勒、萊茲和菲尼斯把法治作為制度品德的邏輯理由和論證過程，并論述了作為法治的普在要素的十大規誡。進而，作者對法治的工具價值和道德價值做了謹慎的區分，在揭露工具主義謬誤的同時又肯定了法治的工具品性，并通過評述哈耶克、德沃金和羅爾斯等人的學說，揭示出法治對維護人的尊嚴和自由的意義。最后，作者指出法治的內在矛盾，強調把法治理解為社會實踐概念的重要性，并勾勒出中國法治語境的特殊性和法治思考的進程。 作者夏恿，1961年生，法學博士，中國社會科學院法學研究所研究員、副所長、博士生導師。 法治是法律史上的一個經典概念，也是當代中國重新煥發的一個法律理想。作為經典概念，法治蘊涵雋永，然幽昧經年，即便在標榜法治傳統的西方亦不曾有過一個公認的定義。作為法律理想，法治為制度注入鍛骨強魄的理性，為學術提供激濁揚清的活力，然又因承載過多的政治意愿和社會情感而臃雜不純，以致時常被曲解。因此，當我們高揚法治旗幟的時候，不妨平心靜氣地問一問：法治究竟是什么？這樣，或許有助于準確把握當前我國朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語境的特殊性，從而使我們的法治理論和實踐皆有一個良好的起步。

　　一、法治的歷史淵源

　　法治首先是一個歷史概念，或者說，法治應該首先被看做人類的一項歷史成就。這種黑格爾式的視角有助于我們理解法治概念的背景和基礎1.追尋法治的源頭，應該從亞里士多德說起。在《政治學》里，亞里士多德說：“若要求由法律來統治，即是說要求由神癨和理智來統治；若要求由一個個人來統治，便無異于引狼入室。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲”2.亞里士多德的這段話包含三個推論：第一，良好的統治當免除情欲，即免除任意和不確定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不確定；第三，惟法律的統治即法治可免除任意和不確定。顯然，此言既表述了訴諸法治的邏輯理由，亦透現出法治在宇宙秩序論、人性論等方面的哲學基礎。不過，它并沒有說明究竟什么是法治，換言之，它沒有說明法治究竟何以能夠免除任意和不確定。亞里士多德又說：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”3可以說，這段話已然從邏輯上粗略地勾畫出法治的形式要件，但是，它沒有、也不可能說明究竟何謂“普遍的服從”、何謂“制定得良好”。這要由生活于具體的社會場合和文化背景下的人們通過他們的信念、制度和活動來賦予涵義。法治內涵的形成在西方經歷了漫長的過程。在這個過程里，羅馬人和諾曼人的法律傳統和自由主義的思想傳統起到決定性的作用。

　　作為一項歷史成就，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎的。這些文本迄今仍然為許多關于法治含義和功能的討論所倚重。與其他的法律傳統形成鮮明對照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是從那些重視操作而非耽于理想的法律實踐者的視角和需要出發而走近法治的4.正如查士丁尼《國法大全》所展示的那樣，羅馬法制度歷經五個世紀而發展成為程序和實體規則的一種混合表述，它體現了對這樣一種信念的強烈承諾：由法律而不是由專橫的權力來提供私人糾紛解決方案的語境5.《國法大全》最重要的部分《學說匯纂》的第一部開篇說：“萬民……皆受法律和習慣的統治。”6這確認了一個重要的政治理念：政治社會應該是一個法律社會。更重要的是，這些文本顯示出羅馬的實踐家和法學家創造了一種詳細而復雜的關于合法性的語言，這種語言和那些從特定的案件里衍生出來的規則一起貫穿于范圍廣泛的法律原理和法律概念7.同樣，諾曼人的法律制度也表現出對法治原則的喜好。例如，作為英格蘭普通法的第一部系統著作，1187年格蘭維爾（Glanvill）的《論英格蘭王國的法律與習慣》總結了亨利二世在法律技術和法律規則方面的變革，增強了王室法律的確定性和權威

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