法治之法與法治之制

　　建立一個和諧有序的法治國家，是我國既定的目標追求。然而，與法治相關的理念無論在學理上、還是在實踐上仍顯混亂。誠如有些學者痛陳的那樣：“近十數年，國人倡言法治，談論民主，雖精神可嘉，終因游談無根，不能成就系統的理論，更難對中國社會發展產生深遠之影響”（注：梁治平、賀衛方主編：《憲政譯叢？總序》，三聯書店1997年出版。）�？梢�，澄清法治基本理念，乃法治建設之必須，其中法治之法與法治之制關系的辨明，即是一例。

　　一、法治之法必能導致法治嗎？

　　中國百年法制變革的歷程表明，傾向于法治的仁人志士，往往對良法情有獨鐘。從清末立法始、中經民國立法再到共和國八屆人大期間以平均28天立一部法律，都深刻表達著法學家和政治家關于“良法先行”的思想意識。然而，法律運行的邏輯卻并未遵循立法者的設定，法律的大量堆砌不但沒有給中國帶來法治的現實，而且整個20世紀是中國歷史上人治最為猖獗的時期之一。這必然啟示我們思考如下問題：法治之法（良法）必能導致法治嗎？

　　這是一個既需求諸實踐亦需求諸理論的問題。就實踐而言，除前述中國20世紀之大量立法并未帶來法治實效外，相關例證在國外也屢見不鮮。例如當今亞洲各國，幾乎毫無例外地標榜立憲主義，并以此為基礎制定了各式各樣的憲法（注：參見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學出版社1996年版。）。但真正奉行憲政者寥寥，從而使憲法帶有明顯的“未來政治計劃”的特征（注：參見［韓］韓泰淵著：《憲法研究》，轉見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第229頁以下。）。憲法作為法治的規范母體并未帶來法治的制度母體-憲政，不正說明法治之法與法治之制的睽違嗎？何以法治之法并不必然導向法治？這需從法律和法制（法治制度）相結合的角度探討。

　　雖然，法治必以規范（良法）為前提，但法治不只是表證規范的概念，除良法規范外，與良法規范相配套的觀念、組織（主體）、行為、監督等皆為法治之必需。因此，法治之法具有單面性、靜態性、機械性、獨在性；而法治之制則具有立體性、動態性、應變性、同構性。這必致兩者的實踐對接一旦失當，則法治之法無以呈現法治之制的情形。

　　第一，法治之法的單面性與法治之制的立體性可能造成兩者間的錯位。法治之法的單面性指的是它只反映或體現法治某一方面的要求，即法治對規則的要求，但規則的具備對于法治可能有兩種結果：其一是規則導致法治其它要素與之配套，表現為實有的法治；其二是規則未致法治其它要素與之配套，從而在法律與法治間出現錯位。這種錯位，又有兩種形成機制，要么法律違反法治，要么其它制度與法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一種立體性的存在，所謂立體性是指它由多方面要素結構而成，法律僅是這諸要素中的一種，雖然法律對其它諸要素-觀念、組織（主體）、行為、監督等具有至上的調節功能，但當其它要素與法治之法間出現整體性錯位時，法治之法則徒喚奈何。

　　法治之法與法治之制間的這一矛盾，說明良法的制定只為法治的實現創造了一個最基本的條件。亞里士多德強調良法之外，守法對法治的重要性（注：參見［古希臘］亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學》，商務印書館1965年版，第199頁。），其啟示是深遠的。今天的法治論者可能對法治持有更多的見解（注：參見徐顯明：《試論法治構成要件》，《法學研究》1996年第4期。），但良法與該法必須被遵守永遠是法治的基本要求。當然法治之法與法治之制間的配套并不具有固定的模式。文化的差異、法治化程度的高低、政治和社會制度的相左以及經濟發展水平的不同等等，皆是影響兩者配套的因素。但無論如何，倘法治之法未轉化為法治之制，所謂良法也只是提供給人們止渴的畫梅。

　　第二，法治之法的靜態性與法治之制的動態性可能造成兩者間的錯位。良法也罷，惡法也罷，作為規則，均是靜態的。只有使靜態的法律轉化為動態的法制，才能實現法律的應有效果，這對法治之法也不例外。但在現實中，兩者的錯位時有發生，以致當代法學在社會法學的深刻影響之下，把“活的法”視為真

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