實現自由與秩序的良性平衡

　　內容提要： 收容遣送制度的廢止和救助管理辦法的建立并沒有完全解決許多城市所面臨的流浪乞討問題，因而當今中國各大城市仍然需要在憲法和法律規定的范圍內處理這一問題。本文從美國對相關問題的憲政經驗出發，探討地方立法所必須遵循的憲法學原則。和美國類似，中國憲法雖然沒有提到乞討或露宿的權利，但也規定了和這類問題相關的公民基本權利。結合中國和美國的相關憲政經驗，本文認為政府并不是絕對不可對乞討和露宿行為進行限制，而是必須保證這些限制符合憲法的基本要求。第一，它們所針對的是行為，而不是流浪者或乞丐身份。如果有關規定所針對的是人的身份而不是行為，那么它就不符合憲法平等原則。第二，政府只有在具備合法的公共利益的情況下才能限制這些行為。如果政府措施不具備足夠的公共利益，而又限制了某些公民的自由或權利，那么它就通不過司法審查。第三，有關規定不得為執法人員提供不受控制的自由裁量權，因而要求法律所禁止的是具體行為，執法人員只有發現這些行為之后才能采取行動。如果有關規定為執法人員提供了過分的自由裁量權，那么它將構成過分模糊或過分寬泛的立法，因而同樣違反憲法為公民保障的基本人身自由。最后，要實現自由與秩序的平衡，必須建立獨立的憲法解釋機構，通過司法過程界定公民權利與地方權力的邊界。

　　關鍵詞： 流浪乞討，憲法權利，地方秩序

　　一、 引言

　　2003年的“孫志剛事件”暴露了中國收容遣送制度的弊端，促使國務院在很短的時間內廢止了實施了20余年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，并代之以《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。新辦法將原來強制性的收容遣送改為自愿性質的“臨時性社會救助措施”，只有在符合條件的流浪乞討人員主動求助時才能收留，且不得限制受助人員離開救助站。（第六、十一條）新辦法出臺后立刻因為其處理方式的“人性化”而受到贊譽，但實施一段時間下來，全國不少地方都感到有必要解決原收容遣送辦法廢止后所產生的新問題。[1] 其中最常見的問題就是如何處置《救助管理辦法》所管不著的流浪乞討人員-既然新辦法強調自愿原則，如何對待那些屢經勸說而不愿接受救助的人？[2] 超過救助期限之后，如果受助人員仍然不愿回到原籍怎么辦？是不是只能將他們再放回流浪乞討的行列？強制性收容遣送措施的廢止是否意味著城市只能坐視流浪乞討大軍充斥街頭，而不得在任何地段禁止乞討并對違規人員采取任何強制措施？對于這些問題，《救助管理辦法》及其實施細則都沒有明確說明。更重要的是，這些問題反映了流浪乞討人員的自由和城市管理秩序之間的微妙平衡，因而并不是單純的立法或行政規定所能解決，而是必須通過憲法分析界定個人權利和公共權力的合理邊界。

　　流浪乞討是一個古老而棘手的問題，而且并非為中國所特有。即使發達國家也面臨著同樣問題，盡管產生問題的根源未必相同。無論在美國還是西歐，都存在著對某些流浪乞討行為的限制與懲罰。在歐洲，法國是首先控制惡性或欺騙性乞討行為的國家。對假裝生病或殘疾以及未經主人允許而在私人住宅乞討的乞丐，法國刑法典第276條規定了6個月到2年的監禁。如果乞丐或流浪漢被發現擁有武器或盜竊工具，將受到2-5年的監禁。如果乞丐擁有價值超過1法郎的物品而不能解釋其來源，將受到6個月到2年的監禁。其它大陸法國家一般效仿法國禁止乞討的法律。[3] 今天的美國也正面臨著流浪乞討所產生的社會問題。在窮人遷徙權的問題上，聯邦法院的憲法發生了180度的大轉彎，從原先完全不承認遷徙權的極端走向遷徙權及其附帶的福利權和選舉權不容許任何限制的另一個極端。[4] 然而，這并不表明美國有效解決了貧困問題，因為最貧困以及精神或心理有問題的貧民可能完全沒有能力遷徙，因而對他們來說遷徙權的憲法保障未必意味著多少實惠。相反，遷徙權的憲法保障反而可能加劇流浪問題的嚴重

[1] [2] [3] 

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