司法權的性質-以刑事司法為范例的分析

　　在當下的法學領域，司法改革已經變成一個炙手可熱的課題，甚至已成為橫跨諸多法學學科的一門“顯學”。應當說，在司法制度的基本框架設計存在缺陷的社會里，法學者對這種制度的改革保持一定的熱情，對司法制度的重建進行充分的討論，這是值得肯定也是十分有益的。

　　然而，法學界在若干年前就曾討論并倡導過刑事審判方式的改革。人們不約而同地將引進對抗制作為改造中國“刑事審判方式”的突破口。時至今日，中國確實在刑事訴訟領域實行了所謂“抗辯式”的審判模式。但事實證明，這種改革并沒有帶來中國審判方式的根本變化：絕大多數證人、鑒定人依舊不出庭作證，法庭審理依舊采用書面、間接的方式；法院內部依舊實行所謂的“承辦人”制度，絕大多數案件實際是由一名負責承辦的法官進行審判的，合議制是名存實亡的；法院在多數情況下仍然實行“定期判決”或者事先判決，法庭審理過程對法院裁判結論的決定作用依然極其微弱；法院內部仍然存在著院長、庭長審批案件的慣例，審判委員會對一些“重大”、“疑難”、“復雜”的案件，仍然在單方面聽取“承辦人”匯報的基礎上，進行秘密的討論和決定……這不能不令人感到，所謂的“刑事審判方式改革”原來是一棟奠基在沙漠之上的大廈，盡管外表漂亮，但其根基有著致命的缺陷，因此注定難以取得預期的成效。

　　當然，現在談論的司法改革問題本身就是由“審判方式改革”的推行而引發出來的。正是由于存在司法制度方面的阻力，導致“審判方式改革”無法深入推進，也難以發揮人們所預期的效果，于是人們才意識到：原來中國司法的癥結不在什么“審判方式”，而在整個的司法體制。可以說，現在呼吁的司法改革與當年進行的“審判方式改革”是有著直接內在關聯性的。

　　但筆者所擔心的是，目前這種動用大量學術資源研究司法改革的情況，帶有較為明顯的功利色彩：很多人都希望開展一場深刻而劇烈的制度變革，以“畢其功于一役”地帶來司法的嶄新變化。筆者注意到，目前進行的司法改革研究并沒有改變傳統的制度研究模式：描述問題，分析成因，然后提出對策。但是，由于少有高屋建瓴的理論加以指引，也由于對司法的內在規律缺乏認識，這種研究所觸及的往往只是中國司法制度中的表層問題，所提出的改革方案也只是基于利害得失之權衡的應對之策。

　　例如，不少人以為司法制度的改革也就是法院體制和組織的改革。但是法院在國家權力體系中本來就處于較為弱小的地位，而且即使是在由“公檢法三機關”組成的刑事司法結構中也并不具有至高無上的權威。顯然，僅僅進行法院體制的改革是無法完成整個司法制度的重建的。又如，很多人都認為，司法的行政化、官僚化是中國司法制度中存在的一個重要問題。但很少有人注意到，中國實際還存在著司法權的“泛化”問題，也就是行政權、檢察權甚至立法權的司法化問題。可見，對于司法的內涵和范圍的確定問題，人們還沒有形成一個明晰的認識。再如，人們通常都肯定司法獨立的積極意義，認為這是中國司法改革的一項重要目標。但是，在法官素質普遍低下、法律職業尚未形成專門化的情況下，司法獨立一旦真正變成現實，那么司法公正也未必能夠實現，甚至還可能出現大量法官濫用權力的現象……

　　看來，以法學界目前提供的思路推進司法改革，究竟能否取得預期的成效，筆者不能不表示懷疑。實際上，如果不了解司法權的性質，不對司法活動的基本規律形成明晰的認識，那么任何司法改革都將成為喪失目標和方向的試驗活動。可以說，在司法改革問題上，當前最需要的是對一系列基本理論問題的冷靜分析和對一些司法改革舉措的理性反思。筆者并不反對進行有關的對策分析。應當說，在時機成熟的時候進行有關司法改革的對策分析確實是不可避免的。畢竟，研究司法改革問題的最終結果是要落實在改革方略的設計上。但是，對策分析包含著較大的風險和變數。如果沒有經過縝密的理論分析和實際論證，尤其是如果沒有一系列較為成熟的理論作支撐，那么這種對策分析也將很難抓住問題的要害。

　　有鑒于此，本文擬對司法改革的理論基礎問題進行一次嘗試性的探索。筆者將圍繞“司法權的性質”這一核心問題，回答諸如何謂司法

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