中國判例法的傳統與建立中國特色的判例制度

　　當今中國正處于深刻的變革中。其主要標志就是建立和完善社會主義市場經濟體制。社會變革呼喚著法的變革，法的變革仰仗法學研究的探索、開道。近年來，一些法學家呼吁借鑒國外法治的優點和我國優秀的法律傳統，構造具有中國特色的科學的現代化的法律體系。為此，研究中國判例法的傳統與建立中國特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特點，是很有意義的。

　　一、“混合法”是中國的法律傳統

　　長期以來，在中外法學界據統治地位的觀點是世界法律發展史上只有兩種法律傳統，即以“立法至上”為理論支柱的“成文法”和以“司法至上”為理論支柱的判例法。“成文法”以成文法和法典編纂為特征，將立法、司法從形式上嚴格分開，法院的判決只是運用法律的結果，而不能作為法律的淵源，不具有普遍的約束力。法國、德國等國家最早實行此類法律體系，故稱其為“大陸法系”。判例法以法官“遵循先例”為特征，即法官援引判例作為審理同類案件的依據，法官所創制的判例，定期匯編刊印發行，上級法院的判例對下級法院具有約束力。英國、美國等國最早推行此類法律體系，故稱其為“英美法系”。

　　然而，歷史告訴我們，，法律發展史上還存在著一種與上述兩種法律傳統截然不同的法律傳統，這就是以上述兩種法律體系相結合的法律傳統，可以稱之為“混合法”體系。這種法律傳統以對成文法和判例法并重為特征，即當成文法宜于社會生活時便制定頒布成文法并運用之裁判案件；當無成文法或者現有條文法不宜于社會生活時便創制和運用判例，當條件成熟時將判例上升為法律條文。中國古代、近代乃至現代實行的就是這種混合法體系（參閱武樹臣：《走向東方，走向“混合法”》）。

　　據史書記載，夏朝的法律稱為“禹刑”，商朝的法律稱為“湯刑”，西周時期（公元前1027年到公元前770年）有《周禮》、“呂刑”等法律制度。春秋時期（公元前770年到公元前476年），當時的鄭國和晉國先后制定、頒布成文法；至戰國時期（公元前476年到公元前221年），各國紛紛相繼制定、頒布成文法，其中最具代表性的是魏國的《法經》。之后，秦朝有內容龐雜、具體的  《秦律》，漢朝有《漢律》60篇，隋朝有《開皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏議》，共  土2篇502條；宋朝有《宋刑統》；元朝有《大元通判》，20篇2529條；明朝有（大明律》，30卷460  條；清朝有《大清律例》30篇、律436條、例1049條。清末以降，更是注重成文法的制定。

　　與此同時，中國歷史上具有運用判例的悠久傳統。西周、春秋時期實行“議事以制”（即選擇合適的先例來斷案）的判例法。秦朝司法官在定罪量刑時可以依據“廷行事”。據1975年12月在湖北云夢出土的秦簡記載，所謂“廷行事”就是中央司法機關廷尉所確認的辦案成例。之后，漢朝之“決事比”，晉朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋朝、元朝之“斷例”，明朝、清朝之“例”，北洋政府大理院的判例，解釋例和后來的民國政府司法部，最高法院判例、解釋例，都是中國古代、近代乃至現代實行判例法的證據。

　　需要提出的是，判例在中國司法史上占據重要的地位，發揮了不可或缺的作用。例如，《宋史刑法》概述宋朝“法所不載，然后用例”；明、清兩朝更實行“有例則不用律”《清史編。刑法一》，形成了中國古代判例優于制定法的法律適用特點。因此，曾經做過。16年中華民國司法部長的居正先生說：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”（居正：《司法黨化問題》，載《中華法學雜志》第3卷）。

　　綜上所述，中國古代、近代乃至現代都實行遵循先例判決的制度，那種認為“無論古老的中華法系還是近現代的司法實踐也都是把制定法作為唯一的法律淵源”的觀點（《法制日報》2002年10月15日《先例判決與公正及效率》）是站不住腳的。

　　二、當代中國的判例（案例）“適用”

　　清朝末年，主持“修律”的大臣和法律專家在引進日本、法國、德國等大陸法系先進法律原則和法律規范的同時，也接受了“概念法學派”的法律觀念。以法典為中心的概念法學

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