質疑“帝王條款”

　　自民法通則規定誠實信用原則以來，“帝王條款”之說日益盛行，因梁慧星、徐國棟兩先生鼎力擁戴，信者從者如云，幾無不服誠信原則的帝王之尊。然查誠實信用原則，原為一小吏，棲身于德國民法典的債之履行，瑞士民法典、日本民法典、臺灣地區民法典雖提升其為民法基本原則，但亦未冠之以現代民法最高指導原則（注：梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。）之名， 何以有今日之身價？梁慧星先生答曰：“誠實信用原則的實質在于授予法院自由裁量權。”（注：梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。）

　　這就有問題了。

　　首先，誠實信用原則能否授予法院或法官以自由裁量權？大陸法系和英美法系的法官之作用不一，人所共知，但一般認為，自由裁量權乃立法、司法關系及其權限的體現，在大陸法系中，依例屬于公法范疇。誠實信用原則再怎么至尊，也不過是一條私法原則。私法原則豈能決定公法上的權力？！什么時候什么地方，有過依私法原則組織立法機關和司法機關并確定各自權限的先例？有哪一位政治家或法學家，主張過私法的地位優于公法而且是公法權力之源？如果民事案件的自由裁量權來自于誠實信用原則，那么刑事案件、行政案件有沒有自由裁量權？若有，又是依據什么原則？難道還是誠實信用原則？法官的自由裁量權是審判權的組成部分，只能來自于憲法和法院的組織法，誠實信用原則在客觀上合憲或違憲地為法官自由裁量提供了機會，但絕不是自由裁量權的權力基礎。在有關公法與私法的常識沒有改變之前，這一點應該很清楚。

　　其次，誠實信用原則憑借什么位列于民法基本原則？“誠實信用原則的內容極為概括抽象，乃屬一白紙規定。”（注：梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。 ）這就是說誠實信用原則除了誠實信用這四個字外，什么也不能確定，我們可以理解其“無色透明”（注：梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。）的存在，正如理解佛祖無所不在一樣， 但我們必須弄清楚為什么要將這條“白紙規定”放在民法中而不去統率整個法律，不是也有學者認為誠實信用原則適用于一切其他法律部門嗎？（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第85頁（梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》 1994年第2期。），劉榮軍：《誠實信用原則在民事訴訟中的適用》，載《法學研究》1998年第4期；戚淵：《試論我國行政法援引誠信原則之意義》，載《法學》1993年第4期。）既然是“無色透明”的， 誠實信用原則便應該是國家與法律的最高指導原則，何必屈駕于民法之中，總不能說憲法、選舉法、行政法、婚姻法等等，可以不講誠實信用，依此而言，誠實信用原則簡直可以蓋過民主、自由、人權等憲政原則。然而，這樣一來，誠實信用原則就與民法無干。是民法的基本原則，就得有不同于其他法律部門的內容和特點，這是形式邏輯最起碼的要求，誠實信用原則的民法涵義究竟在何處？

　　再次，誠實信用原則是否為現代民法之必然？從資料上看，炒作誠實信用原則的主要是戰后日本、臺灣地區和中國大陸的一些學者，原因就在于這些國家和地區的立法承認了誠實信用的民法基本原則地位。日本和臺灣地區的民法是否確為公認的現代民法，暫且不論，但有一點可以肯定，民法通則顯然算不上是現代民法，就當時的經濟生活條件和法律文化而言，根本不可能孕育出現代民法，梁慧星先生也有類似看法，（注：梁慧星：《我國民法的基本原則》，載《中國法學》 1987年第4期。）誠實信用原則之所以被接受，很大程度上是因為其中包含了公共利益對個人利益的制約和限制，對上了計劃經濟的胃口。瑞士民法典是將誠實信用原則列為民法基本原則的始作俑者，但謝懷＠①先生的文章能給人以深刻的啟示，這是出于瑞士國小，法官與議員一樣直接民選，故而讓法官作為“立法者”未嘗不可的國情，（注：謝懷＠①：《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》1995年第2期。）即使如此，在這部“大眾化的法典中”，對法官的自由裁量權也是有相當限制的。（注：（德）康。茨威格特、海。克茨，謝懷＠①譯：《瑞士民法典的制定及其特色》，載《法學譯叢》1984年第3期。）誠實信用作為一種道德要求，從來就是法律的一個不可缺少的價值取向，這與現代不現代沒有關系，羅馬法中不就有誠信契約和誠信訴訟？英美法中的衡平法不也是近代以前的事？難道說不尊誠實信用原則，民法就不是現代民法了？就是允許和提倡不誠實信用了？！

　　最后，誠實信用原則究竟能帶給民法什么？

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