民訴中私錄視聽資料證據合法性解析

　　視聽資料是我國民事訴訟法中一項獨立的證據種類，它是指采用現代化技術手段，借助錄音錄像設備、電子計算機和其他科技設備所呈現出來的能夠證明案件事實的信息。1995年3月6日最高法院法復字?1995?2號批復規定：“證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”盡管在理論界以及實務界有著不同意見，2號批復在審判實踐中仍是得到遵照執行的。2002年4月1日起施行的最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱證據規則）則從正面確認了有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料的證明力。于是，重又引發了不同觀點之間的碰撞。一種觀點認為，證據規則擯棄了“經對方當事人同意”的提法，以“合法手段取得”作為條件，因此，私錄的視聽資料只要手段合法就可以作為證據使用。另一種觀點認為，2號批復明確了未經對方同意的私錄行為系不合法行為，自然也就不符合證據規則中以“合法手段取得”的條件，因此，私錄的視聽資料不能作為證據使用。理論上的模糊，造成了實踐中的混亂。審判實務中已出現了截然相反的判例，損害了法律的嚴肅性。為此我們有必要統一認識，重新討論：在民事訴訟中未經對方當事人同意私錄的視聽資料能否作為證據使用。

　　一、公共場合下視聽資料的錄制

　　根據公共場合無隱私的原則，一般而言，未經對方當事人同意私自錄制其在公共場合的言行，所形成的視聽資料可以作為證據使用。

　　二、非公共場合下視聽資料的錄制

　　1.在場人的私錄

　　某人與他人談話、交往，即表明他愿意對方及其他在場人了解他的言行，因此，在場人取得當事人所傳遞的信息不必得到其同意。有人就此認為在場人使用錄音、錄像設備與用大腦、日記的方式來記錄他人的言行只是載體不同并無本質區別，因而無需征得對方同意，所形成的視聽資料可以作為證據使用。筆者對此有著不同看法。視聽資料與大腦、日記所形成的記憶區別很大。大腦、日記所記的只是言行的內容，其傳播方式也僅限于口頭轉述、傳閱日記，給人的印象是間接的、模糊的、將信將疑的。而視聽資料所反映的除言行內容外，還包括內容的載體-聲音、形象，其特有的高度還原性，使人們可以借助生動的感性認識，直接作出理性判讀。一旦對他人隱私構成侵害，視聽資料所造成的危害后果顯然要大得多。某人與他人談話、交往應預見到其言行被轉述的可能性，但不應承擔被私錄外傳的風險。國外一些立法甚至還對私人場合的個人言行提供刑法保護。比如，法國刑法第六章第一節“侵犯私生活罪”規定，未經本人同意，監聽、拍攝私人性質的談話或在私人場所的形象所得到的錄音、錄像資料，以任何方式使用都構成本罪。德國刑法、瑞士刑法也都有類似規定。

　　筆者認為，在非公共場合，在場人未經對方當事人同意私錄的視聽資料不能作為證據使用。這個結論并非完全基于私錄行為的違法性（在場人的私錄行為是否違法要視所錄內容是否涉及他人隱私而定），而是衡平私錄取證者的利益與全體社會成員輕松自在生活的權利的結果。立法的過程就是利益取舍的過程，法律的難點也就在于取舍。在實際生活中，普通人日常的言行不可能都像談判、締約那樣嚴謹，難免會有敷衍、會有口誤、會有戲言，這還不包括一些當事人利用現代通訊工具通話不見面的機會，運用誘導性的問話進行提問而作出可致歧義的回答（這與漢語言文字的多義性以及外延模糊性有關）。如果在非公共場合私錄的視聽資料均能作為證據使用，我們就必須時時處處提防他人私錄，否則言行稍有不慎，就可能于己不利。這顯然侵犯了私人生活空間，限制了個人言論、行動的自由。盡管排除私錄視聽資料可能會造成一些案件取證困難，但節約司法成本、提高辦案效率決不應以犧牲公民的隱私權、人身自由權為代價。

　　2.非在場人的私錄

　　非在場人的私錄行為其實質是了解他人秘密（包括隱私

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