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實體傾向合理性分析
內容提要：在法律的全球化過程中，基于中西方的文化差異，產生了實體正義與程序正義之爭。在一些學者的眼里，實體正義往往帶有落后的、對人性摧殘的因子，而受到了批判。本文試圖用實體傾向的概念，闡述對實體重視在中國鄉土背景下的必然性和合理性。關鍵詞：實體傾向 實體正義 程序正義
一、導言
正義有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。①它往往與理性、自由、平等、安全、共同福祉等一系列抽象的概念聯系在一起，隨著法經濟學的誕生與興起，正義又具有效率之維。伴隨著科學的發展和文明的進步，法律制度的全球化成為一個不容回避的話題。
法律觀念和現象在各國之間發生了前所未有的融合，出現了本土文化和外來文化的矛盾，實體正義和程序正義正是這樣一種文化差異撞擊下的火花。由于程序正義的可視性②，并且受到西方特別是美國法治"近乎完美"的影響，學者往往視實體正義為落后的價值取向，并與刑訊逼供，超期羈押乃至司法腐敗劃上等號，更有甚者，認為中國法治現代化的最大障礙是主張實體正義。
筆者認為，實體正義與程序正義無非是正義在法律上表現出來的兩個不同的方面：實體正義主張程序為實體服務，程序正義主張程序的自身價值。如果將實體正義和程序正義對立起來是荒謬而違背法治原則的。只有在兼顧兩者的中庸環境下，用歷史的辨證的眼光來考察，才合乎馬克思主義哲學中的矛盾論觀點。這個語境下，實體正義不再與程序正義背道而馳，而是泛化出一個全新的概念--實體傾向。所謂實體傾向，指的是在不放棄程序價值的前提下，法律的制定實施傾向于對實體權利的確立保護，傾向于對結果的追求和認同。這個概念在吸收外來文化的同時，更有深刻的本土意義。
二、小傳統與民間法
雷德菲爾德提出了大傳統（Great tradition）與小傳統(Little tradition)這一對范式，前者是指城市里的主流的價值取向，是所謂弘揚時代主旋律的革命的進步文化；后者相對而言是鄉村里沉積下來的樸素"落后"的文化傳統。這對范式在法學上的使用，筆者試圖用國家法和民間法（folk law）③來界定。
國家法作為大傳統的一種表現形式，往往通過主權者（即統治階級）的暴力（即國家強制力）來推行實施，這是一種革命式的"推翻舊政權，建立新政權"的法律運作。④而民間法則是溫和地沉淀，鄉土社會作為民間法的限定詞，有其獨特的個性，"因為鄉土社會是個傳統社會，傳統就是經驗的積累，能積累就是說經得起自然選擇的，各種'錯誤'--不合于生存條件的行為--被淘汰之后留下的那一套生活方式。"⑤與國家法的歷史斷層性相比，民間法是連續而穩定的，這種連續性的基礎就是傳統。
傳統是千百年來人們的理性、智慧和經驗的積累，經受了時間的檢驗，能夠向個人提供一種歸宿感和安定感。與此相比，變遷卻是通向未知之境的旅程，它產生不確定性和不安全感，因此使我們眼前的幸福處于未知的危險中。美國社會學家希爾斯(Edward Shils)發現，人們無論如何都跳不出傳統的掌心。英國政治家柏克（Edmund Burke）相信，建立在長期積累的傳統之上的政府體制要優越于建立在根據空間的幻想和抽象的推理基礎上的政府體制。⑥
三、實體傾向的慣性
總結上文，我們可以得出這樣一個結論：就中國的具體情況而言，國家法以大傳統的形態由統治階級的意志來決斷；民間法以小傳統的形態由鄉土社會的積淀作用而連續傳承。
經典理論認為"在社會發展某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來
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