論西方法的精神（三）

　　1.德克薩斯州現(xiàn)行刑法中除了所挽救孕母生命而采取的急救程序之規(guī)定，其他漠視妊娠階段及其相關(guān)利益的規(guī)定，違反了第十四條修正案中的正當程序（Due Process）條款。

　　甲。對于約在妊娠期第一階段結(jié)束前的墮胎決定及其后果，必須依據(jù)孕婦的護理醫(yī)生的醫(yī)療診斷。

　　乙。對于第一妊娠期結(jié)束之后的階段而言，州基于保護孕母健康的利益，可以選擇與婦女健康合理相關(guān)的方式規(guī)定墮胎程序。

　　丙。對于分娩后胎兒可獨立存活的妊娠期（注：通常是懷孕七個月后），為了保護未來生命的利益，州可以規(guī)定，甚至限定只允許為挽救孕母的生命或健康，在絕對需有合適的醫(yī)學診斷的前提下墮胎。

　　2.州可以規(guī)定醫(yī)生一詞……僅指該州目前許可執(zhí)業(yè)的醫(yī)生，并且可以規(guī)定任何不屬于規(guī)定為醫(yī)生的人所做的墮胎。[70]

　　無庸贅說，這一判例法是多么典型地反映了在西方社會中源遠流長的傳統(tǒng)觀念，即柏拉圖在二千三百多年前，闡述其正義論時首先談到的“正當”（Due）觀念。 霍布斯在論證人的自然權(quán)利及其限制時依據(jù)的前提也是這一觀念。孟德斯鳩的名言“自由就是做法律所許可的一切事情的權(quán)利”，[71]更是充分體現(xiàn)了這一至今仍然是西方人的“良好秩序社會”（Wellordered society）的正義理念。[72]殊不見， 以上判例反復出現(xiàn)了如“適當?shù)摹保╬roper）、“合適的”（appropriate）、 “有序自由”（ordered liberty）等關(guān)鍵詞。

　　判例法是法官制定法，因此，往往融立法思想與法律規(guī)則于一爐，使得人們對法律制度背后的觀念性東西一目了然，成文法典或法規(guī)一般是由抽象條文所構(gòu)成，非經(jīng)立法思想的分析難以理解其指導性觀念。但是，無論判例法，還是法典，都決不是干巴巴的規(guī)則，或條文，而是根植于一定法文化土壤之中的“有機體”。回溯古今西方法哲學史，不難看到：法律實證主義的積極性主要地在于它使人們更加精細地了解法律制度的邏輯結(jié)構(gòu)，而這一學說的創(chuàng)始人邊沁以及當代西方的新實證主義法學家，都沒有排斥研究實在法背后的觀念。[73]可以說，在一定文明根基上原生的社會觀念是與該文明共存的。在這一文明社會中生生不息的人們以不同時代的方式，接受和培育、發(fā)展著它。想回避，也回避不了。

　　四、西方法的主要形式

　　制度與觀念，內(nèi)容與形式，相輔相成；但是，同一觀念或內(nèi)容可以不同形式表現(xiàn)。勒內(nèi)？達維德在談及西方兩大法系之間關(guān)系時，概括地說：“在很長的時期中，屬羅馬日爾曼法系的國家與屬普通法系的國家彼此有很多共同點。兩者的法都受到基督教道德的影響，自文藝復興時期以來，風行一時的哲學理論都把個人主義、自由主義和權(quán)利的概念提到了最重要的位置。普通法至今還保留著非常不同于羅馬日爾曼各國法的結(jié)構(gòu)，但法律所起的作用增加了，兩個法系所用的方法趨于接近；尤其是對于法律規(guī)定的觀念，普通法系國家與羅馬日爾曼法系的國家越來越趨于一致。至于在實質(zhì)方面，兩個法系的法對于問題的解決方法常常是極相近的，因為這些辦法都受到同樣的正義觀念的啟示。”[74]

　　有待進一步研究的是：同一文明之樹為什么會長出不同的法律形式-法典（code）與判例法（case law）-之果，或者說為什么兩者會受到同樣觀念的支配？

　　（一）法典與判例法

　　法典或法典化（codification）的形式源起于古希臘和羅馬法。據(jù)《雅典憲制》記載，公元前六世紀初，當時的雅典城邦發(fā)生了“梭倫改革”（Solon Reform），結(jié)果廢除了前任執(zhí)政官德拉古制定的絕大部分法律，制定并將新的法律刻寫在可轉(zhuǎn)動的白板（kyrbeis）上， 豎立在巴西勒斯（Basileus）的柱廊里。所有的雅典人均宣誓遵守法律

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