法律是什么

　　回溯西方文明史，法制的實踐未嘗停綴中斷，始終綿延向前。近代社會變遷可謂天翻地覆，但其中法制紋路卻是衣缽相傳、一脈相承、經絡相沿。法制在西方呈二元結構面相：觀念層面上是為人們的一種恒久追求，制度層面上則是制約人們行為的規則。無論是成文法與習慣法，法典法與判例法，國家法與民間法都有著這樣的基本社會功能。但從表現形式來看，制度是現實的，而觀念是理想的，現實與理想的隔阻和疏離似乎永難徹底克服。于是人們對于法律的追問，絕難有終了之時。

　　在中國歷史傳統上，這個問題仿佛從來都不是一個問題，沒有什么追問和探究的意義。不同歷史時期，不同社會立場的人們法律觀念上也許或多或少地存在差異，但基本上沒有構成根本性的沖突和對立。法律是什么，對于中國人而言，幾乎是一個不言自明的事實。法律是“帝王之具”、“馭民之器”，法律無一例外的為當權者的命令。法律就是法律，雖然也有過“非法之法”[1]的質問和詰難，但終為主流的強勢話語所淹沒。“明禮以導民，定律以繩頑”[2]，法律在根本上似乎從未與什么美好的事情關聯。“刑起于兵”，源于戰亂：“君子以情用，小人以刑用”、“故禮教榮辱以加君子，化其情也；桎梏鞭撲以加小人，治其刑也。”“若乎中人之倫則刑禮兼。”[3]在這里，法只是用來對付小人的。這樣，法律與小人一樣自然在人們的心目中地位低下，以至東坡大學士賦詩曰：“讀書萬卷不讀律。”即使救治罪惡，法律也僅僅是處于輔助地位。在一向以道德文章兼濟天下的中國文化傳統中，只有“律學”而無“法學”是很合理的。在這樣的傳統社會中，人們對法律避之猶恐不及，又何談信仰之有？

　　與此迥然相異的是，在西方國家中的自然法與實證法相對應。自然法屬于較高的法（Higher Law），淵源于古希臘文化，古希臘思想家在人性基礎上探討人的行為原則時，提出了較高法的概念。它以柏拉圖的理念論作為哲學基礎。理念論將世界劃分為理念和現實兩部分，現實是理念的反映，現實必須符合理念。這種二元論是自然法思想的深刻根源。有了自然法或者較高的法的觀念，人們就可以據此批判現實的社會制度。自然法思想的這種潛在的革命意義，終將發生新的法律秩序并把人們的思想引向法治的理想。

　　在中國，“禮”作為封建社會法律的主要成份，有四個特征：第一、禮是等級性的行為準則，按照個人的相對社會地位調整人們的相互關系。禮的等級性取決于封建社會的政治結構；第二、禮是與特定社會情勢和各種地位相聯系的習慣性行為形式，而且禮是特定的、具體的行為標準，而不具有普遍性和抽象性；第三、禮不是實在的規則，在某種意義上，根本不能算是規則。沒有任何人制定禮，禮是活的社會秩序；第四、禮是非公開的，屬于不成文法，因此，它不是國家體制的產物。這些都說明當時國家與社會混同還不存在嚴格的區分。后來出現了與“禮”相對應的法，這種法是制定的規則，具有實證性；是由政府頒制、有著公共性；它是保障主權者對所有臣民實行統治的工具，具有普遍性；而且，中國傳統的社會不存在專門的法院，法律缺乏自治性[4].一般認為，“以禮入法”，雖亦有以民為本、為政以德的長足之處，但也造成重人治、輕法治、藐視個體主體權利的存在這樣的后果。

　　從中國法律文化而言，中國傳統文化中形而上層面的缺失。古人云：“未能事人，焉能事鬼？未知生，焉知死。”[5]圣哲先賢們在此劃定此岸，排拒了彼岸，跨越宇宙本源，而邁進經驗世界。在這里我們看不到對終極的關懷，看到的只是一套世俗的意識形態體系的所謂的“實用理論”，這種理論熱衷于倫理反思，拒絕信仰。而當西方法流傳到中國之時，卻被中國傳統的經驗-實用型思維方式作了形而下的處理，“法”被扭曲為“法律”，而作為精神和信念的“法”卻蕩然無存，留下的只是作為具體制度的“法律”。中國法文化湮沒在實用理性的定勢思維之中，這種文化結構的片面性深刻地影響到中國法治社會的進程。

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