勞動合同的制定與審核分析

　　隨著私營企業的蓬勃發展，原來以國有企業為范本的勞動人事制度實際很難適應私營企業管理的需要。而且更重要的是，私營企業主往往或多或少將勞動人事管理工作隨心所欲處理。盲目地擴展經營自主權（包括用人自主權）范圍，認為企業是自己的所以根據自己要求進行管理。甚至很多私營企業主將勞動法中規定的勞動關系理解為：勞動合同關系。自認為沒有合同就與職工沒有勞動關系，可以規避勞動法自由處置職工的錄用與辭退。

　　但是實際上，勞動法上所說的勞動關系是：雇傭方（勞動法所指的用人單位）與受雇方（勞動法所指的勞動者）之間的雇傭勞動而產生的權利義務關系。而勞動合同是這種勞動關系的書面約定，勞動合同是諾成性的、有償的雙務書面合同。

　　沒有書面合同并不意味著勞動關系無法證明，事實上有很多職工憑著工資單等相干證據和證人證言，舉證說明了勞動關系，而單位往往因為這樣除了被裁判賠償外，還因為沒有及時簽訂勞動書面合同而被勞動行政機關處罰（上海單位被處以500~1000元/人*未簽訂合同的職工人數=處罰金額）

　　根據勞動法第十九條規定，勞動合同條款包括：勞動合同期限；工作內容；勞動保護和勞動條件；勞動報酬；勞動紀律；勞動合同終止的條件；違反勞動合同的責任。

　　筆者就以上勞動合同必須具備的條款，如何結合實際勞動管理工作需要進行合法且合理原則確定進行分析：

　　一、 勞動合同期限；

　　指勞動合同的有效時間，在合同有效期間，雙方都必須自覺履行合同所規定的義務，享有相應的權利。合同期滿雙方的權利義務關系即告終止。按照勞動法第二十條的規定，勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。

　　一般勞動合同是以固定期限（如1年或幾年）為限，事實上勞動法和地方性法規并沒有設定下限，只是對無固定期限的情況設定為：“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合問，應當訂立無固定期限的勞動合同。”但是無固定期限并不意味著可以隨時解除合同，雙方若是要行使合同解除權，仍然需要按照勞動法第二十五條、第二十六條、第三十條規定的要求進行。

　　而“完成一定的工作為期限”的合同，也不同于勞務合同（關鍵在于雙方確定了雇傭勞動關系），實踐中完成一定的工作為期限的合同往往是企業因臨時工作需要錄用職工而訂立的合同，往往是以計件、計時形式發放工資；或者象建筑工程項目性質所需要的情況下進行的。因此，除非是建筑或以項目工程形式經營的企業是可以適用該期限。

　　另外，企業往往擅自設定試用期，有的居然2年合同期中約定了1年試用期；實際上按照勞動法第二十一條“勞動合同上可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”和上海市勞動合同條例規定：勞動合同期限不滿六個月的，不得設試用期；滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的，試用期不得超過六個月。勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。可見一般勞動合同試用期是有限制的，而不是任意設定的。

　　另外，對于試用期解除合同權利，有些企業理解失誤，以為試用期是雙方勞動關系處于不完全穩定階段，所以試用期可以隨意辭退，而不必提前30天書面通知。實際上勞動法第三十二條規定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；”是法律賦予職工在試用期自由選擇就業單位權利，而企業只能根據職工“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才能解除合同。所以從中可以看出，企業負有舉證責任，必須證明

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