適當性義務的請求權基礎分析

作者簡介：凌文君，（1988.—），西南政法大學民商法學院2011級商法碩士研究生。 　　摘要：適當性義務的請求權基礎關乎投資者能否要求金融機構承擔相應民事責任以維護自身利益。投資者無法直接援引我國法律體系中具有行政法性質的適當性義務規范來尋求救濟。因誠信原則與適當性義務的法理基礎具有共通之價值內涵，在我國現行法律體系中投資者可依據誠信原則來要求金融機構承擔違反適當性義務的民事責任。 　　關鍵詞：適當性義務；信賴；誠信原則 　　在確定民事責任時，最重要之工作“在于探尋得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規范”，即明確具體的請求權基礎，在當事人的法律關系中得出“誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利”之結論。①當金融機構向投資者銷售了不適當的商品或提供了不適當的服務，投資者要求金融機構承擔民事責任的請求權基礎何在？具體而言，在我國現行法律體系中適當性義務是否可以直接援引作為投資者尋求救濟的訴因？抑或是不具有獨立請求權基礎而需要結合侵權法或合同法來追究金融機構的民事責任？ 　　一、我國現行法律體系中的適當性義務規范 　　在對適當性義務的請求權基礎進行索引時，首先要看現行法律體系中是否存在可以被投資者直接援引作為救濟依據的適當性義務規則。通過對我國現行法律體系中對于金融機構適當性義務相關規范的梳理，發現我國適當性義務規范體系有以下特點：規范的效力層級包括法律、行政法規、部門規章及規范性文件；規范的調整對象涵蓋證券公司的大部分業務、銀行業的理財業務等，規范對應的法律后果為監管機關的行政處罰、自律組織的紀律處分。 　　就其性質而言，適當性義務在我國法律體系中屬于國家管制制度的一環，是行政機構在法律授權下，對于信息不對稱的金融行業市場主體的某些特殊行為限制和監督。在適當性義務所涉法律關系中，與金融機構義務相對應的是監管機構的處罰“權力”。因此，我國法律體系中的適當性義務雖為“法定”，但僅是面對市場經濟微觀主體設置的行政法義務，不能僅以違反適當性義務來追究金融機構的民事責任，即適當性義務不具有獨立的請求權基礎。 　　二、傳統民法之回應：適當性義務與誠信原則 　　對具有行政管制性質的適當性義務的違反不能作為投資者進行民事賠償的請求權基礎不等于民事責任否定說。我國對于適當性義務的立法模式與日本、韓國相類似，即未直接規定違反適當性義務的民事責任，而它們的司法實踐卻早有對于違反適當性義務之民事責任的裁判經驗，此種經驗值得我們借鑒。日本的司法實務對于金融機構適當性義務之違反，結合誠信原則或顧客信賴保護原則，認定金融機構構成民事上的侵權行為，顧客可以主張損害賠償。②在韓國頒布《資本市場法》之前，韓國法院在對金融機構違反適當性義務的民事責任進行判決時，確定了不能僅以違反適當性義務而應當結合金融機構是否從事了不當勸誘和保護義務等事實進行綜合判斷違法性的基準。在《資本市場法》頒布之后，由于未直接規定違反適當性義務的民事責任，因此司法實踐還是延續之前通過保護義務說追究金融機構民事責任的通行做法。③ 　　因此，在我國法律體系中“的適當性義務規則不能單獨作為投資者提請民事賠償的依據時，對適當性義務的請求權基礎的探求可以另辟蹊徑：通過探尋適當性義務產生的法理基礎與我國各種類型民事義務之根源的共通之處，從解釋論的角度對現行民事義務體系進行擴張，對適當性義務的內涵進行合理吸收，以金融機構違反適當性義務之“實”、其他民事義務之“名”確定其民事責任。 　　（一）適當性義務的法理基礎 　　適當性義務肇始于美國，且經歷了從自律規范到法律的進化過程。美國SEC依據四種法律來源來證成對證券經紀商施加的作為信義義務（fiduciary duty）的適當性義務的合法性：有關代理的普通法—— “代理理論”；信托法—— “特殊情節理論”；普通法的“自稱”原則和聯邦法規對SEC監管證券經紀商的授權——“招牌理論”。④ 　　“代理理論”認為，代理關系是一種信托關系，任何一個代理人都是受托人，負有與受托人一樣的忠實與勤勉義務。代理人一直負有向被代理人提供與受托事務相關的重要信息的義務，此義務要求代理人將其所了解，而被代理人不了解且又希望能了解的相關信息提供給被代理人。適當性義務完美地契合了代理人向被代理人提供相關信息的義務。適當性義務要求證券經紀商針對特定的客戶進行信息的披露或基于合理的理由拒絕出售特定的證券。在證券經紀商作為“經紀人”提供證券推薦的交易中，普通法上的代理為在此種場合課以經紀商適當性義務提供了連貫的解釋。當從事經紀業務時，證券經紀商從投資者處得到指令，進入市場為投資者購買特定的證券。此時，經紀人是投資者的代理人，就代理范圍所涉事務對投資者負有忠實和注意的信義義務，包括向投資者作出的證券推薦應當適當的義務。⑤ 　　“特殊情節理論”來源于英美信托法。信托法中的信義義務之存在往往取決于特定的關系，比如一方因為合理、特別地信賴另一方而處于易受侵害的地位，而另一方知曉并同意這種信賴，此時就存在信托關系，且受信賴的另一方要承擔信義義務。美國SEC認為證券經紀商在與投資者的關系中，因其專業的知識和技能使自己處于被信賴的地位，即使其不是投資者的代理人，仍應承擔信義義務并以投資者的最大利益行動，只能向投資者推薦適合的證券。但SEC強調，證券經紀商對投資者的信義義務不是在所有的場合均自動產生，僅在投資者對經紀商產生信賴的情形下產生。 　　“招牌理論”由美國Loss教授首先提出，該理論認為只要券商在證券交易中通過“掛出招牌”標榜其為經紀商或自營商，就默示他們會與公眾進行公平的交易。⑥“招牌理論”具有監管法和普通法的基礎。1934年美國《證券交易法》規定了非會員的禁止交易，即證券經紀商必須加入自律性組織NASD或NYSE，并遵守經SEC同意而發布的自律性規則。這些自律性規則的目的在于“提倡公平、公正的交易原則”，而最能體現這一法律原則的自律性規則就是適當性義務。因此，當券商沒有遵守自律規則中的適當性義務時，SEC就認為其違反了與投資者公平、公正交易的法定義務。而且SEC和法院都認為，當券商通過“掛牌”默示承當了公平交易的義務后，其因故意或過失對適當性義務的違反即屬于欺詐行為。普通法上的“自稱”原則增強了“招牌理論”的監管法基礎。該原則認為自稱擁有專業知識和技能的人必須承擔與其表述相一致的更高標準的注意義務。券商自稱為證券市場的專家，由此誘使投資者對其推薦行為的依賴，券商即對其所作的證券推薦要承擔高標準的注意義務，因此券商向投資者作出的證券推薦行為就默示包涵了所推薦之證券會符合投資者的特定需求和投資目標。⑦

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