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論醫療技術規范在認定醫療過失中的作用
一、醫療過失與醫療技術規范
（一）醫療過失
醫療過失是醫療事故和醫療侵權認定的重要要件，這可以從分析《醫療事故處理條例》中的相關內容得出結論。《醫療事故處理條例》第2條規定：本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。
醫療事故的構成要件有：1）事故的主體是醫務人員；2）事故的行為是發生在醫療服務中的；3）事故的后果是造成一定程度的患者人身損害；4）醫務人員主觀上有過失。可見與《醫療事故處理辦法》相比，現行的《醫療事故處理條例》將歸責原則由附有條件限制的過失責任原則轉變為完全的過失責任原則。前兩項都容易明確。而患者人身損害可以通過參照《醫療事故分級標準（試行）》來確定，也是有一客觀標準的。惟獨醫療過失的判斷沒有一個可以參照的客觀標準。而這項內容在醫療事故處理中又非常的重要。
醫療過失是指醫師在實施醫療行為時沒有履行其應盡的醫療義務。關于醫療過失的判斷，有學者提出了從醫療水準、地區性差別原則、一般醫師與專科醫師的不同義務等方面進行判斷；也有學者提出了醫務人員應負有特定的注意義務、醫療者義務的層次化與類型化等觀點。同時對不同的醫療服務階段的醫務人員的義務的差別和醫務人員的義務來源進行了探討；還有作者提出了認定有無醫療過失的標準是醫務人員是否盡到了應有的注意義務等等。但是這些學者都沒有指出這些種種義務出自何處，以及對用何種客觀標準用來對醫務人員這種專業性特別強的義務來進行判斷，也就是說如何來衡量醫務人員的特定義務呢？根據我國民法的原理對過失的認定是主觀說和客觀說結合的，由于過失的概念本身就是一個主客觀相統一的概念，因而過失的判斷標準亦采取主客觀結合的標準，民法上的過失是指行為人通過違反義務的行為所表現出來的一種應受非難的心理狀態。任何人的客觀行為都是在一定的主觀意識支配下產生的，因此可以通過人的客觀行為來推斷出行為人的主觀意識狀況，從而可以從醫務人員的客觀醫療行為推斷出其在為醫療行為時主觀上是否存在醫療過失。也就是說對于醫療過失的判斷是可以通過醫務人員的醫療行為與特定的義務所規定要求的特定醫療行為進行比較而推斷的，這就需要有一客觀標準來衡量醫務人員的義務。應當說醫療技術規范是醫務人員承擔義務的淵源，其依據是：
第一，《中華人民共和國執業醫師法》第22條的規定，醫師在執業活動中履行下列義務：遵守法律、法規，遵守技術操作規范；
第二，《護士管理辦法》第23條的規定，護士執業必須遵守職業道德和醫療護理工作的規章制度和技術規范。因此衡量醫務人員的客觀醫療行為有無醫療過失的標準就是醫療技術規范。
（二）醫療技術規范
醫療技術規范是指由衛生部、國家中醫藥管理局制定或者認可的與診療活動有關的技術標準、操作規程等規范性文件。在這里我們可以把《醫療事故處理條例》第2條規定的診療護理規范、常規統稱為醫療技術規范。醫療技術規范可以作為判斷醫務人員主觀上有無醫療過失的客觀標準。通過把醫務人員的醫療行為和醫療技術規范中規定的技術標準、操作規程相比較就可以得出醫務人員的醫療行為是[作者簡介]王文革（1968一），男，漢族，福建古田縣人，醫學學士，副主任醫師，兼職律師，供職于大理學院附屬醫院和云南大理蒼洱律師事務所．主要從事口腔醫學與法律研究。法律與醫學雜志20xx年第14卷（第1期）否有過失，如：全體醫務人員都應當知道在肌肉注射或靜脈輸注青霉素之前，需對患者作青霉素皮試．若是陽性則不能肌肉注射或靜脈輸注青霉素，這就是一個很基本的醫療技術規范，若醫務人員在對患者肌肉注射或靜脈輸注青霉素之前不作青霉素皮試，無論是否給患者造成人身損害．就可以得出醫務人員的醫療行為肯定有過失的結論：如果因此而造成患者的人身損害，則可能構成醫療事故。由此可見醫療技術規范在認定醫療過失中的重要作用。
二、醫療技術規范在醫療事故技術鑒定中適用
目前進行醫療事故技術鑒定的最主要法律依據有《醫療事故處理條例》、《醫療事故技術鑒定暫行辦法》和《醫療事故分級標準（試行）》。
從《醫療事故分級標準（試行）》的內容看也有缺陷，醫療事故的分級主要是根據患者的人身損害程度，只是從患者人身損害的客觀情況來衡量事故等級，沒有醫務人員醫療行為是否有過失及其程度的標準。根據我國的民法理論．過失可以分為一般過失和重大過失，因此在進行醫療事故技術鑒定時必需要有相關的醫療技術規范作為判定有無醫療過失的依據，并且區分出一般醫療過失和重大醫療過失。在當前大眾對醫療事故技術鑒定普遍持不信任的態度。其中的一個重要的原因就是普遍認為醫療事故鑒定是一種暗箱操作，缺乏透明度。確實目前醫療事故技術鑒定的過程和結論很少引用具體的技術規范，如哪個文件（技術規范）第幾條等等；因此給人的印象就是對醫務人員的醫療過失認定的依據是不公開的。因而醫療事故技術鑒定有很大的隨意性。
醫療過失判定是醫療事故技術鑒定的關鍵，在目前在醫療事故技術鑒定制度中，所依據的醫事法律和行政法規的都是公開的。廣大患者是很容易獲悉其內容的．因此如果醫務人員違反了醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章很容易被發現和判斷，但由于醫療技術規范的不健全和不公開，醫務人員是否違反了醫療技術規范，行外人就很難判斷。真正讓廣大患者感到不透明的恰恰是這一點，也是大眾對醫療事故技術鑒定普遍持不信任的根本原因之一。根據《醫療事故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》的規定，在醫療事故技術鑒定的程序中。患者方有權通過抽簽選擇醫學鑒定專家，并且可以根據相關的規定要求有些醫學鑒定專家回避，可以自己參加或有權委托他人參與整個技術鑒定過程。在技術鑒定過程中可以提出自己的觀點，并和對方進行辯論，這一點與《醫療事故處理辦法》相比是巨大的進步。
在申請鑒定前患者方還可以把自己的身體傷害的具體情況與《醫療事故分級標準（試行）》相比較．從而得出其人身損害后果是否達到了醫療事故的程度。但是最根本的問題是，患者方又是如何根據醫務人員的客觀醫療行為去推斷其在為醫療行為時主觀上是否有醫療過失，廣大患者并不知曉醫學鑒定專家用什么標準判斷醫方有無醫療過失，如何在鑒定時有針對性地指出醫方的哪些醫療行為是有過失的。同樣的問題是。醫方又是如何證明自己沒有過失。用什么來標準說明自己對患者已經盡到了最善義務。
更重要的是，醫學鑒定專家在進行鑒定時也沒有統一的標準，多是根據自己的臨床經驗來判別醫方有無醫療過失的。這其中不同的醫學鑒定專家對同一醫療問題可能還有不同學術觀點。如果醫學鑒定專家與待鑒定的醫療機構之間有不同的學術觀點，又如何解決這一問題。這一點《醫療事故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》都沒有明確規定。因此難免結論會有具有很大的不確定性、不可預測性．因此引進一個客觀標準是很有必要的。如果引進了醫療技術規范，醫學會需在進行醫療事故技術鑒定之前。也必須將鑒定時所涉及的、需適用的醫療技術規范向醫、患者方予以說明，才可能做到《醫療事故處理條例》第3條要求的“公開、公平、公正、及時、便民的原則，堅持實事求是的科學態度，做到事實清楚、定性準確、責任明確、處理恰當”，對醫學鑒定專家的鑒定權力給予一定的制約，避免醫學鑒定專家鑒定時的隨意性，使醫、患者雙方都能信服、認可．也有利于醫、患者雙方的溝通、理解，最終化解醫療糾紛。
三、醫療技術規范在審理醫療糾紛案件中的證明標準作用
自從最高人民法院頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）后，醫療事故技術鑒定就不再是審理醫療糾紛案件的前置程序和必經程序。患者若與醫療機構發生醫療糾紛，可以直接起訴醫療機構．而醫療事故技術鑒定書也不再是“證據之王”了，如果沒有醫療事故技術鑒定書，或者醫療事故技術鑒定認為不是醫療事故的，人民法院可以通過醫療糾紛司法鑒定來解決醫療案件中的技術問題，即醫療機構是否有醫療過失以及醫療行為與損害結果之間是否存在因果關系。
由于我國的訴訟模式是職權主義，根據《證據規定》中對證據形式和內容的規定．即使是有這兩種技術鑒定書的結論，法官也并不是就自然要接受，對作為證據的這些鑒定結論最終是要經過法庭辯論、質證，法官也要對這些證據有無可采信性進行判斷，而法官沒有完整、系統的臨床醫學知識，對于醫務人員在提供醫療服務中是否有過失很難做出客觀的判斷．特別是如果這兩種鑒定結論是矛盾的。或者有一方通過專家輔助人制度對鑒定結論提出反駁，法官依據什么標準對結論進行取舍？這里似乎涉及了“自由心證”的問題，但法官的“心證”好像缺乏依據。如果引入了醫療技術規范作客觀的衡量標準，法官就相對容易作出判斷了。
在醫療糾紛案件中，普遍認為患者方的人身損害后果是明顯的，是可以通過《醫療事故分級標準（試行）》來衡量的，而要取得醫務人員過失和醫療行為與損害結果之間的因果關系的證據是十分困難的，所以《證據規定》作了在醫療損害案件中舉證責任倒置的規定：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過失承擔舉證責任。也有學者認為這種作法是本末倒置。如果有了醫學技術規范作判定醫療過失的依據，有利于法官對醫務人員有無醫療過失進行判斷，患者方也能知曉、判斷醫務人員有無過失，在對醫療機構提起訴訟之前，能夠對勝訴前景做出評價，增加了對醫療案件訴訟風險的認識，可以減少不必要的訴訟。
許多法學界的人士對出具醫療事故技術鑒定書的醫學鑒定專家不簽名和不出庭很有意見，目前已有安徽省、山東省和北京市出現了人民法院要求出具醫療事故技術鑒定書的醫學鑒定專家簽名和出庭的規范性文件和案例，如果醫療事故技術鑒定書不符合《證據規定》的要求很可能就不能作為有效的證據來使用。但是新問題又出來了，如果出具醫療事故技術鑒定書的醫學鑒定專家真的出庭了，并且與患者方聘請的專家輔助人——醫學專家在法庭上對醫療事故技術鑒定結論進行質證和辯論，那么他們進行法庭質證和辯論的基礎是什么？同樣的問題．在法官不輕信醫療事故技術鑒定書的結論，醫療事故技術鑒定書要經過質證的情況下，醫方又是如何能夠證明自己沒有過失？醫方的舉證責任的程度是什么？醫方的舉證怎樣才能到法官心中的證明標準？而法官又是根據什么來甄別、采信哪一方醫學專家的結論呢？這些問題的解決就需要一個證明標準。證明標準是指訴訟中負有舉證責任的訴訟主體對案件情況及其他待證事實進行證明所應到達的程度或要法律與醫學雜志20xx年第14卷（第1期）求。
在醫療糾紛案件中，無論是經過醫療技術鑒定還是司法鑒定．不論是醫療技術鑒定結論還是司法鑒定結論，最關鍵的還是醫療過失的認定，若是鑒定結論有差錯。還可以通過法庭的相互質證予以澄清。將明確而具體的醫學技術規范作為證明標準，有利于在醫療糾紛案件中對醫務人員過失的判定。因此，在審理醫療糾紛案件中很有必要需要引入醫療技術規范作為判定醫療過失的證明標準。
四、目前我國醫療技術規范的現狀和展望
在我國醫事法律領域中尚有許多法律法規不完善的地方，尚無一部醫事法律、法規來系統、完整地調整和規范醫事領域中的醫患關系，但是我國基本上建立了關于醫事基本法律，其中法律共有10部，行政法規共有32部，可以說還是比較完善的。其實真正缺乏的是沒有一整套關于臨床、科研、教學、試用藥品等具體醫療行為的操作規范，比如某種疾病的診斷標準、治療方案及相關適應證的選擇和治愈標準等等。衛生部出臺的《醫療機構口腔診療器械消毒技術操作規范》、《放射性口腔炎的診斷標準》，《產前診斷技術管理辦法》、《臨床輸血技術規范》、《醫院工作制度》、《新生兒疾病篩查技術規范》等等，這些就是典型的醫療技術規范。但是與紛繁復雜的醫療工作相比，衛生部已出臺的與診療活動有關的技術標準、操作規程等規范性文件還是很少的。目前我國的醫務人員在臨床診療工作中所遵循的有關技術標準、操作規程絕大多數是來自醫學教科書和一些藥典。
在我國的醫學教科書中有許多關于疾病的診斷標準、治療方案及相關適應征的選擇和治愈標準的論述．這些醫學教科書和一些藥典多數是醫學專家編寫的，自然有醫務人員就想到了用醫學教科書來證明自己沒有過失，但是法律界人士對此爭議很大根據法律法規的構成要件、法律淵源和《立法法》的規定看，這些醫學教科書畢竟不能起到有法律強制效力的規范性文件的作用，因而還不是法律淵源，不能作為適用法律的依據。因為醫學教科書名目繁多，水平參差不齊，有許多書是這些專家根據自己的經驗來編寫的，其中還有一些學術爭議的問題，不同的教科書對同樣的醫療技術問題可能有不同的觀點，即使是衛生部和教育部指定的教科書也是不能作為有法律效力的規范性文件，而且由于醫學的高度專業性，要求普遍缺乏醫學知識的法官就教科書內容與待證事實之間的關聯性進行認定法律與醫學雜志20xx年第l4卷（第1期）也非常困難，從而導致法官普遍認為這些證據不具有關聯性。其中最大的缺點是沒有既定的權威性，廣大民眾也難以理解其專業術語。
衛生部及相關部門可以召集權威專家根據其相應的學科中技術已成熟的、沒有大的學術爭議的技術標準、操作規程，制定出其相應學科的醫療技術規范，以衛生部門的名義公布，使之成為具有法律約束力的技術規范，并且根據科學和技術的發展進行定期的修改，既能使廣大醫務人員根據醫療技術規范明確操作規程和技術要求，可以指導醫師在執業過程中實施的具體醫療行為，也能使患者知曉醫務人員有無過失，有利于醫、患之間的溝通，減少醫、患的沖突。但是我國幅員遼闊，各地的醫療技術水平參差不齊，醫療設備也有很大的區別、技術含量并不相同，并不合適制定一個全國標準，而是應當根據各地的醫療水準制定具有地方特色的技術標準、操作規程，而對于一些常見病和成熟的診療技術的技術標準、操作規程是可以制定出全國統一的標準的。目前。衛生部已委托中華醫學會制定《臨床診療技術操作規范》（以下簡稱《規范》）。
據相關介紹，這些技術操作規范是判斷醫療過失的依據。問題是這些《規范》是否具有法律效力？如果有法律效力，那么它的效力層次又是什么呢？如果與其他規范性文件發生沖突又如何處理呢？在醫療事故技術鑒定中是否可以直接適用《臨床診療技術操作規范》來判斷醫療機構是否存在醫療過失。而且要得到司法機關的認同。根據《醫療事故處理條例》第2條的規定，衛生部似乎是想將診療護理規范、常規（醫療技術規范）提升為一種法的淵源，但是這里有許多問題值得討論。根據我國立法法的規定，國務院的下屬部委是有相應的立法權。可以制定行政規章，但是要有相應的法律依據。
然而中華醫學會不是國務院下屬的部委也不是行政機關，因此其制定的規范性文件不是行政規章，只是一行業規范，是不能成為一種法的淵源。但是中華醫學會制定了的《臨床診療技術操作規范》是受衛生部委托的，如果以衛生部的名義頒布，應當是可以成為一種法的淵源。從立法法來看。衛生部也有這樣的立法權限．但是需要有相應的法律依據，同時是要以衛生部的名義頒布，使之成為具有類似部門規章強制性的法律效力，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。
但遺憾的是，從目前已出版的部分《臨床診療技術操作規范》來看，似乎沒有注意這點。作為法的淵源，其公布的方式和從內容上看應當為能夠為司法機關所認可，并且大多數公民所能掌握和運用，而且應當明確規定施行日期，如此才能成為法的淵源。因此是要有公開性并作一定的宣傳使廣大公民知情，雖然廣大公民的文化科學素養較以前有明顯的提高，但是其中還是的許多技術的術語不能為大眾和司法機關所掌握，這也是一個很大的問題。
就其內容而言。這些《規范》的專業權威性似乎也有一些值得商榷的地方，其編纂者并不是國內最權威的專家，有許多內容是一家之說，也是其漏洞之一。衛生部制定《臨床診療技術操作規范》作法是值得肯定的，但有許多問題考慮不周，應當在公布這些《規范》的同時，指明制定的法律依據和適用范圍，明確規定施行日期。報國務院備案。而且應當由相關學科中最具有權威的專家群來制定，內容上要通俗而易于理解。
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