新《公司法》對商業銀行擔保貸款審查的影響

新《公司法》對商業銀行擔保貸款審查的影響

孫昱曉 鄢青

公司提供擔保是銀行辦理貸款時最常接受的擔保方式。2005年10月27日通過的公司法修正案（以下簡稱“新《公司法》”），明確了公司具有擔保能力，規范了公司為他人提供擔保的程序。在此之前，對公司能否為他人提供擔保，特別是公司可否為股東提供擔保，一直是社會各界特別是銀行界廣泛關注并激烈爭論的法律問題 。新公司法一方面賦予公司充分的自主經營權，公司有對外擔保的自由；另一方面，通過規范公司對外擔保行為，來防范公司對外擔保可能帶來的風險。然而，新公司法關于對外擔保的規定比較原則，在實務中不可避免的會遇到很多問題，商業銀行接受公司對外擔保時，必要的注意義務也相應提高。本文將以銀行法律人員的視角，從“新”、“好”、“難”三個方面對新公司法對外擔保的相關法律要點展開分析，以期對商業銀行開展信貸業務以及完善貸款擔保審核手續有所裨益。

一、“新”——公司對外擔保的解禁

由于舊《公司法》第60條第3款規定：“公司董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”，第214條第3款：“董事、經理違反本法規定，以公司資產為本公司的股東或者其他

個人債務提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公司所有。情節嚴重的，由公司給予處分。”最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第4條規定：“董事、經理違反《公司法》第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。”對于舊《公司法》第60條規定的理解，向來就存在分歧，一種理解認為該條是禁止公司董事、經理的擅自行為，應該不包括經過公司股東會或者董事會決議的公司行為，另一種理解認為該條規定是禁止公司為其股東或者其他個人債務提供擔保，而不僅僅是限制公司高級管理人員的個人行為。由于擔保法司法解釋第4條是直接按照公司法第60條規定敘述的，因此對于該條的理解也同樣存在嚴重分歧。對公司法第60條第3款的規定的不同理解和適用的不確定性，對商業銀行信貸業務和公司融資實踐帶來了較大的困惑和負面影響。銀行界一直在呼吁修改《公司法》以及《擔保法》司法解釋有關規定，為銀行拓展融資擔保渠道創造制度條件。 針對舊《公司法》第60條第3款中關于公司對外擔保規定存在的局限，新《公司法》第16條對公司為其股東提供擔保采取了更加寬松、靈活的態度。新《公司法》規定有兩個顯著的特點：一是將該條規定臵于新公司法“總則”之中，而不是如舊《公司法》那樣臵于“有限責任公司”一章的“組織機構”一節中，說明這一規定是對公司本身的規范，而不單單是對董事、經理的規范，同時也說明這是對所有公司、包括有限責任公司、股份有限公司、一人公司的規范；二是新《公司法》規定，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東

會、股東大會決議??”，表明公司從事擔保行為原則上屬于公司意思自治范疇，公司可以通過制定公司章程，自行決定本公司為他人提供擔保的決策機構。同時，新《公司法》對公司是否可以為股東或者實際控制人提供擔保、提供擔保的條件及程序如何，有清楚明確的規定，其文字表述也不會引起理解上的歧義和爭議。新《公司法》將上述規定納入“公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務”一章中。根據新《公司法》第149條第3款的規定，公司董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保”。這表明該第一文庫網條的立法目的是為了限制董事、高級管理人員的個人不當行為，而不是為了限制公司對外提供擔保。公司對外擔保法律規則的修改，肯定了公司的對外擔保能力，有利于商業銀行融資擔保路徑的多元化，符合商業銀行追求安全和效益目標，也有利于公司融資渠道的靈活化和多樣化 。此可謂新《公司法》對外擔保規定之“新”。

二、“好”——公司對外擔保的限制

舊《公司法》對公司對外提供擔保，或對股東或者實際控制人等提供擔保要經過什么樣的決策程序，如何防止不當的關聯交易，都沒有作出明確的規定。新《公司法》在肯定了公司對外擔保意思自治原則的同時，為保護利益相關者的權益構建了合理的機制，體現了立法者在公司擔保制度中對禁止和放任之間尋求一種平衡。既要放寬公司對外擔保的限制，以符合交易習慣和市場要求，又要考慮公司對外擔保可能產生的

風險，減少公司的對外擔保行為可能給公司、股東（特別是中小股東）和債權人利益造成損害。新《公司法》對公司的對外擔保行為給予程序上的規范，具體表現在以下幾個方面：

（一）對外擔保權利主體的限制。根據公司法第16條第1款規定的“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議??”的文義，公司章程在公司為他人擔保的決策機構上，只能在董事會或股東（大）會兩者之間進行選擇，超過法律允許的選擇范圍，意思自治將歸于無效。例如，某章程規定“本公司為他人提供擔保由董事長、CEO、或總經理決定”，該規定無效。這就如同我國民事訴訟法雖然規定合同當事人有權通過協議管轄選擇解決糾紛的法院，但只能在民事訴訟法第25條規定的被告住所地、合同履行地等范圍內選擇，超出該范圍地協議管轄條款無效。

（二）利害關系人表決權的限制。為防止公司的大股東或者實際控制人在股東會或者股東大會操縱會議決議，讓公司為自己提供擔保，損害公司、中小股東和債權人的利益，新《公司法》第16條第3款規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，該股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。上述規定體現了立法者注重對中小股東利益的保護。

（三）公司對外擔保數額的限制。公司對外擔保可能產生風險的大小，一般而言，與擔保數額的多少成正比關系。擔保數額越多，風險越

大；反之，擔保數額越小，風險越小。新《公司法》規定，公司對外擔保應遵守公司章程的規定，不能超越公司章程對擔保的總額及單項擔保的限額規定。也就是說，在多大范圍內允許公司對外擔保屬于股東權利，股東有權通過公司章程對上述事項作出明確要求和限制。顯然，上述規范和限制不僅使得公司對外擔保得到合法化的肯定，而且對有關擔保的權利主體約束、股東表決權限制、擔保限額等問題作了比較妥善的規范，既防范了股東或者實際控制人操縱公司損害少數股東權益，也為公司資源的最優化利用以及兼顧股東利益提供了合理的可操作性機制 ,更好地實現了公司利益、被擔保股東的利益、未被擔保的股東利益和債權人利益的平衡與協調。此可謂新《公司法》對外擔保規定之“好”。

三、“難”——適用中應注意的問題

新《公司法》施行前，如果貸款擔保合同的擔保方為公司法定代表人簽訂，且印章真實，即使該擔保合同系公司法定代表人超越權限訂立，法院一般認定擔保合同有效，擔保人應承擔擔保責任。但新《公司法》施行后，立法明確規定公司為他人提供擔保，一律應按照公司章程規定由董事會或者股東（大）會決議。因此，如何適用新《公司法》關于擔保的規定，將直接涉及銀行擔保債權的有效性。雖然法律規定未直接給作為擔保債權人設定義務，但是法律的明確規定，推定為所有人都應當知曉。因此，銀行作為擔保債權人開展信貸業務要及時適應國家立法變化，加強貸款擔保審核管理，避免因未履行審慎注意義務導致擔保無效而引發的信貸風險。具體包括以下幾個方面：

（一）對公司章程的審查義務

對于公司對外擔保，新《公司法》將公司對外擔保的決策機關交由公司章程規定，公司章程依法還可以對公司對外擔保作出各種限定，所以從這個角度看，提高了銀行作為債權人和擔保權人對于擔保人《公司章程》的注意義務的要求。銀行不能以未看過公司章程主張自己為“善意第三人”。對章程的審查，重點在于：第一、對公司對外擔保能力的審查。法律規定公司章程可以對公司對外擔保總額以及單筆擔保額度做出限定，甚至可以禁止公司對外擔保，這是在審查中應注意的首要問題。第二、對一般擔保的決策機構的規定。公司對外一般擔保，是董事會還是股東（大）會決議，由公司章程決定。如果章程規定董事會無權決議對外擔保，則必須要求擔保單位出具股東（大）會決議。第三、了解公司股東（大）會、董事會的組成，會議程序等，特別對于股東（大）會、董事會的人數，表決程序以及決議的有效表決權比例等等。對于公司章程沒有規定是由股東會還是董事會行使對外擔保的決策權，銀行在辦理授信業務時，要注意要求作為擔保人的公司提供關于擔保事項的股東會決議。因新公司法實施時間較短，絕大多數公司并未因此而修改章程，而以往的企業章程基本上沒有涉及對外擔保的規定。在這種情況下，由于立法趨向對外擔保的權力應當歸屬于所有者行使，所以如果公司章程沒有規定對外擔保的決策主體，應視為股東會未向董事會授權，則作為接受擔保一方，應當要求提供擔保的公司股東會決議。對于公司章程規

定授權董事會對為股東或者實際控制人提供擔保的事項，該章程的規定無效。因為特殊擔保的決策權必須由股東會行使，不得轉授權。

（二）對股東（大）會或董事會決議的審查義務

在新公司法對公司擔保決策權和決策機構作明確規定后，任何接受公司提供的擔保（包括人保和物保）的相對人，其必要注意義務也相應提高。一般擔保的相對人，有義務向公司索取公司章程規定的擔保決策機構關于同意擔保的決議；特殊擔保的相對人，有義務向公司索取公司股東會或者股東大會關于同意擔保的決議。無法辨別是一般擔保還是特殊擔保的，從風險防范的角度出發，應由股東會決議通過。同時還要注意審查決議所同意擔保的款項是否為對應的貸款。否則，一旦公司越權提供擔保（公司董事會、董事、高級管理人員均可能成為越權實施人），相對人因未盡到必要注意義務而存在過失，無法獲得我國合同法第49條 規定的表見代理制度的保護，擔保合同于無效。擔保合同無效并不能免除公司的賠償責任，如公司承擔了賠償責任，則可以按照新《公司法》第150條 規定的，追究董事、高級管理人員的賠償責任。銀行開展信貸業務時應對提供擔保的公司董事會或股東（大）會的決議進行形式審查，而對其實質真偽并無審查義務，因為相對人不可能，也沒有必要參與擔保人的內部整個決策過程，也不具備審查實質真偽的能力。形式審查，應要求其決議在形式上完善、合法，如決議上必須要有股東或者董事的簽名（董事會決議需要董事會蓋章），其參會以及同意者人數應當符合法律及章程的規定等。盡管難以進行實質審查，但對擔保合同

蓋具的公司公章是否真實、合同簽訂人有無公司合法授權，法律要求銀行必須進行實質審查，否則可能導致擔保合同無效，擔保債權落空的法律后果。

（三）銀行對上市公司的審查義務

除一般性規定外，新《公司法》第122條 對上市公司對外擔保作出專門的要求。因此，銀行作為相對人在接受上市公司提供擔保時，必須向該上市公司索取其資產負債表，或對照該公司公布的資產總額，進行合理判斷。否則，相對人可能疏于審查而存在重大過失或一般過失，不能得到法律的保護。在新《公司法》下貸款銀行審查上市公司對外擔保還需要注意以下兩個方面的問題： 1、如何準確理解新《公司法》第122條規定的上市公司在一年內的擔保金額不得超過公司總資產的30%。該一年期間如何計算，擔保金額是擔保余額還是合同金額？以何時的資產作為參照，是上一年度的還是最近的半年報還是擔保發生當時？關于擔保金額還是擔保余額的問題，筆者認為，擔保有一個連續性的問題，從立法控制風險的本義講應理解為余額，但是在最高人民法院新《公司法》司法解釋出臺前，從審慎的角度出發仍建議從嚴掌握。此外，根據新《公司法》出臺后，上海證券交易所2006年5月修訂的《股票上市規則》第九章“應當披露的交易”之“提供擔保”的規定 ，上述上市公司對外擔保的規定應當按照“連續十二個月內”累計計算一年期間，以“公司最近一期經審計”的總資產作為參照。 2、除新《公司法》之外，在上市公司法律監管層面上，其對外擔保面臨著國家監管機構的嚴

格限制根據證監會、銀監會《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》 規定，上市公司對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保，必須經股東大會審批。上述規定將新公司法下規定的“股東”和“實際控制人”擴大到“關聯方”。上述部門規章亦應引起銀行在審查授信及貸款擔保手續時的足夠重視。若違反，雖不必然導致合同無效，但可能引起合規性風險導致監管機構的處罰，并由此可能導致法律風險。

作者單位：福建君立律師事務所

興業銀行總行法律事務中心

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