認定巨額財產來源不明罪的幾點思考

現行刑法典為了進一步保障國家工作人員職務的廉潔性，懲治國家工作人員的職務犯罪行為，在貪污賄賂類犯罪中增設了巨額財產來源不明罪這個新罪名，即國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，如果本人不能說明其來源是合法的，則構成巨額財產來源不明罪。此罪的設立，對純潔國家工作人員隊伍起到了一定的積極作用，但司法實踐中對于如何把握該罪的法律特征，對證明范圍和證明責任的理解，家庭成員能否構成共同犯罪等問題存在分歧，筆者試就以上問題進行初步的探討。

一、巨額財產來源不明罪的由來

1947年巴基斯坦《防止腐敗法》中規定：“公務員或任何他的受瞻仰者擁有與公開收入不相稱的財物，而本人不能滿意解釋的，構成刑事不定罪”。

我國1979年刑法中沒有這種犯罪的規定，是因當時國家工作人員的工資由國家發給，沒有其他來源，國家工作人員有巨額財產很容易被發現。而改革開放以后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財產差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查實其真正來源，因此，1988 年全國人民代表大會頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其合法來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處沒收財產的差額部分�！� 1997年修訂刑法又將其適當修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中，罪名為巨額財產來源不明。

二、巨額財產來源不明罪的客觀特征

對于本罪的客觀特征，理論界素有爭議，主要表現在“持有型犯罪論”和“不作為犯罪論”之間的分歧。爭執的焦點集中在對“本人不能說明來源合法”的行為性質的認定上�！俺钟行头缸镎摗闭哒J為：巨額財產來源不明罪是一種持有型犯罪，其客觀方面的表現是行為人持有超過合法收入的巨額財產，其本質特征在于行為人持有來源不明的巨額財產的行為，而不是不能說明巨額財產來源合法的行為�！俺钟蟹欠ǖ木揞~財產”是刑法懲罰的對象，“不能說明”是隨附情節，是規定的工作程序而非實體上的犯罪構成要件�！安蛔鳛榉缸镎摗闭邉t堅持認為：本罪是對行為人“拒不說明”財產來源的不作為行為的懲罰，針對“國家工作人員持有明顯超過其合法收入的巨額財產”的不法狀態的存在，法律授權司法機關可以“責令”作為具有財產申報義務的特殊主體“說明來源”，只要進行了說明，經查證屬實，不管來源是否合法，均不構成該罪。相反，“拒不說明”就意味著是不履行法定義務的不作為。這里的“不能說明”正是構成本罪的實體要求，而非舉證行為，因而本罪的舉證責任并未倒置。

筆者贊同后一種觀點，巨額財產來源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它改變了我國刑事訴訟法一貫遵循的原則，在其犯罪構成上也與一般犯罪不同。主要表現在：不能說明犯罪行為的具體細節，其犯罪過程是推定的。該罪立法的本意是考慮到實踐中貪污賄賂等犯罪有極強的隱蔽性和偵查手段的欠缺，使司法機關在有限的期限內無法收集到非法所得的確鑿證據，為防止以非法手段獲取財物的行為人由于證據不足而逃避法律的制裁。其懲治的核心行為正是國家工作人員不履行申報財產義務的行為。

三、巨額財產來源不明罪的證明責任和證明范圍

由于刑法規定“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大，經責令說明來源，本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論�！�，因此許多學者就此認為本罪的舉證責任倒置或證明責任轉移，導致了許多地方的司法機關認為，只要運用證據證明行為人占有財產或支出明顯超過其合法收入，舉證任務就已完成，剩下的主要責任則由被告人承擔。如果被告人無法舉出足夠的證據證明自己的財產來源合法，就構成巨額財產來源不明罪。從而對辦理貪污、受賄案件不積極，不主動，不深入，偵查適可而止，半途而廢，最終放縱了犯罪。

筆者認為，該罪的設立的確減輕了公訴機關的證明責任，但并沒有改變證明規則，即由公訴機關舉證而不是舉證責任倒置。我們理解“責令說明來源”，并不是要被告人舉出足夠的證據來證明來源的合法，而是要求被告人說明財產的真實來源，由司法機關去查證核實，并不要求被告人對“說明”的真實

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