中國法治的過去與未來 論文

《法學》雜志1997年第8期

一、中國百年法治的反思　

　中國法治，當然是指近現代意義上的法治，其起點，學術界有不同的見解。有的認為在1895年，有的認為在1898年，還有的認為在1901年。筆者認為，中國法治的起點應在上世紀末本世紀初的1895－1901年期間。作為一個重大而漫長的歷史事件將其點確定為一個期間也并不為過。其實，歷史的真實也大體如此。在1895年，面對甲午戰爭中慘敗、民族危機日益嚴重的中國，以康有為為首的中國知識分子1300余人發動了公車上書，掀起了民眾的變法維新運動。這實際上是中國民眾法治之夢的開篇，是中國啟動法治建設的準備。1898年，光緒接受變法主張，頒“定國是”詔，重用變法維新人士，頒發了數十道維新法令，推行新政。內容涉及政治、經濟、軍事、文教等諸多方面。這就是歷史上著名的“戊戌變法”。“戊戌變法”雖然僅有百日，當時也僅僅是不得已而為之，遠沒有在中國實現現代“法治”的明確意識，但其確實應被視為中國政治當局（官方）謀求法治的朦朧開端。1901年，中國清政府發布了“變法自強”的上諭，擬制了憲法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事訴訟律、民事訴訟律，以及關于警務、新聞、教育、金融、稅制，甚至商標、國籍等方面的法規。開創了與世界先發達國家類同的六法體系，在中國法治化的漫漫征程上邁開第一步。反觀百年的法治之路，筆者認為，法治發展在我國是：有制度移植，少社會根基；有機械模仿，無整體共進；有先鋒引導，少民眾基礎。

　　（一）有制度移植，少社會根基　　從清末的法律改革以來，中國的法治發展可以說都有相當大程度的制度移植。在本世紀初的前十年，清王朝所進行的制憲修律活動，基本上是對西方法治的制度移植。不僅頒布或草擬了取法西方的六法框架（憲法、民法、刑法、民事訴訟法、商法或行政法），甚至移植了在當時的中國似乎沒有多大存在必要的《公司法》和《破產律》等。其中的《大清監獄律草案》基本照抄了日本的監獄法，但又抄的“猶豫不決”，乃至草案內部也“相互矛盾”。辛亥革命時的“《臨時約法》”將中國法治發展推進了一個新的高度。國民黨政府前十年的立法，應當認為是較有成效的。其《憲法草案》（五五憲草）、《民法典》、《刑法典》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》的草擬和頒行，為國民黨政府的法治發展奠定了基礎。其立法目的固然有維護國民黨統治的一面，同時也還有繼承中國法律傳統，吸收西方先發達國家立法成果，實現中國法治（國民黨政權所追求的法治）的另一面。其后，國民黨政府法治的發展概莫能出其左右。

　　從清末到國民黨統治在大陸的結束為止，應當說，中國向西方移植的法律法規已經不少了，而且經歷了至少半個世紀，為什么在中國還未建立起真正的法治呢？

　　筆者認為，真正法治的建立，是社會經濟、政治、文化等多方面綜合發展的順理成章的結果，而不是靠簡單的模仿、抄襲就能成功的。中國之所以長期未能建立起真正的法治，關建就在于，當時的中國缺乏建設法治的社會根基。從經濟上看，中國的經濟一直是農業經濟、自然經濟，而不是作為法治基礎的民主政治；從文化上看，中國的封建文化，集權、特權、宗法等的傳統觀念沒有被摧毀，民主、自由、平等等的社會文化尚未形成，而現代法治卻是以民主、自由、平等等為文化、思想基礎的。　

　（二）有機械模仿，無整體共進　

　在長達近一個世紀的歷史過程中，中國本著師夷自強、與萬國同制，趕上先發達國家的理念，謁力學習西方列強。或是在法律規范上抄襲，或是在法治組織上模仿，不一而足，但終未能建立起中國先進分子所期望的那種法治。這又是為什么？

　　筆者認為，法治是一個整體。是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構成的整體；是一個由合乎法治要求的立法、執法、司法、守法、法律監督共同構成的整體，甚至是法治內部各元素及其整體與社會協調統一的整體。它需要各個要素的共同作用和有機協調。任何一個方面或幾個方面的發展，都不可能帶來真正的法治。法治發展過程應是其內在各要素的整合發展過程，是其內在各要素的一體化共振共進過程。法治是一個內在有機聯系的系統，不是簡單的機械仿就可以建立的。通觀中國近百年的法治建設不能不說，缺乏整體共進，是中國法治未能達到理想目標的重要原因之一。

　　（三）有先鋒引導，少民眾基礎　

　中國法治的百年發展都是由先鋒引導得以推進的。其引導

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