論商品房按揭在物權法草案中的法律定性

　　[摘　要]中國房地產市場中所謂的商品房按揭分為樓花按揭和現房按揭兩個階段。該按揭只借鑒了英美法中按揭的名稱而沒有借鑒其實質，不可與物權法草案中與英美法中該制度相似的大陸法系讓與擔保混同一談。本文著眼于兩個方面的分析：一，應當將真正符合讓與擔保之實的擔保種類由草案中的讓與擔保類型來規范；二，當抽象-一般的概念及其邏輯體系不足以掌握生活現象的多樣表現形態時，應當借助類型的補助思考方式，它將概念的諸要素以不同的方式和強度予以結合，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。

　　[關鍵詞]概念，類型，詮釋學循環，按揭，讓與擔保，期待權，所有權保留

　　立法者不需要原封不動地襲取法律生活中的類型，他可以借規整來增添新的特征……事物的本質正反映在豐盈的個別特征之中。

　　-拉倫茨

　　面對市場經濟所催生的新型財產權擔保化的需求，傳統擔保體系中的擔保類型是否難以為繼？當共同抵押，動產抵押，權利抵押，最高額抵押，最高額保證，固定式財團抵押，浮動式財團抵押，所有權保留，讓與擔保……這些新型的擔保方式在交易中不斷產生的時候，當市場創造了新工具，引入了新功能，成立了新機構的時候，法律所依據的概念也就漸漸失去了內在的一致性，規范它們的法律便處在一個探索的階段。立法者盡其可能地用精確的概念來容納典型的生活事實，但是仍然不能與特定的客體種類形成一一的涵射，概念的無限精確只能導致內容上的極端空洞。對此，我們要面臨法解釋學上的問題是：當新創造的合約安排不能依固有的三段論程序單純地涵射時，如何讓概念接納更多的新的類型要素？

　　當概念不足以掌握多樣表現形態時，應當借助類型的補助思考方式。類型同樣也是從具體的事物中抽象出一般的特征，與概念不同的是，它在內涵上更為具體，它不是從中取出共性的要素而舍棄個性的要素，而是讓這些要素保持一個結合的狀態，要素之間可以增減，轉化，從一個類型過渡到另一個類型，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。正如拉倫茨在《法學方法論》中指出的：“在將特定的契約歸屬契約類型時，重要的不是個別特征的逐一吻合，具決定性的毋寧是‘整體形象’。如整體形象嚴重偏離‘通常類型’的話，大家一般將之歸為特殊類型，或稱其為‘非典型的形成’。” （1）  因此，如果整體形象不變，要素上有所增減變化的類型仍然可以由同一個概念所包容，如果整體形象偏離了通常的類型，則應當另生一個新的概念。

　　于是，物權法定主義引領之下的擔保法便有了一次次相似的歷程：從陷入困境到體系開放。要素增減而整體吻合的那部分新擔保類型被接納進原有的概念之中，擴展其內涵和適用范圍，例如將抵押的標的物范圍擴大至動產和企業的全部現有及將來所有的財產；而整體偏離通常類型的那部分擔保類型則通過法典化的立法模式創設出新的概念，與舊有的擔保形態并存于法典中，例如我國物權法草案中對讓與擔保的增設。（2） 人們習慣上也將之稱為“非典型的擔保”，原因正在于此。

　　在此方法論的指導之下，讓我們把目光投向一類亟待法律定性的新的擔保類型-樓花按揭與現房按揭。“樓花”一詞首創于香港房地產界，即房屋尚在施工中便被“拆零”，分期分批地象花瓣一樣地預售給消費者，樓花即由此得名。房屋竣工后樓花就現實地轉化為現房。為了解決消費信貸的需求，商品房按揭成為新型的融資手段，但也給傳統的民法學中的抵押權理論提出了新的思考。

　　我國現行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規定，除了有個別的銀行規定了試行辦法之外，中國人民銀行于1997年4月28日印發了《個人住房擔保貸款管理試

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