漁業權是漁民的固有權利

　　目前通行的看法認為，國有水域上的漁業權是以國家對該水域的國家所有權為基礎而產生的，國家基于其所有權人的身份，從而有權決定這種漁業權的設定、變更和消滅。我國當前和漁業權相關的立法，尤其是《中華人民共和國海域使用法》，主要都是依據這種法理建構起來的。

　　按照這種法理認識，漁業權被認為是一種從國家所有權派生的權利，因此漁業權的享有和行使必須符合“國家所有權”的需要。但是，這種認識及其相應立法流弊甚多：首先，這種理論弱化了漁業權的法理基礎，給許多公共權力部門侵害漁民權利創造了借口。基于這種理論，在實踐上就會產生政府權利擴大化的現象，就容易導致有關政府部門濫用行政權力，侵犯漁民權利的情況也愈演愈烈。其次，這種理論將漁業權定義為依據行政指令建立的準物權。這種觀念，從表面上看與市場經濟國家、一般法制國家的觀念是一致的；但是，在一般市場經濟和法制國家里，政府部門行使的行政批準權，尤其是在漁業權設立方面行使的行政批準權，并不是國家所有權的體現，所以，依據行政指令建立的漁業權，即使在權利設立方面具有附屬于行政權力的特點，但在這種權利設立之后，它和其他的民事權利仍然享有平等的地位。但是，在我國，漁業權始終是一種附屬于行政指令的權利，無法取得獨立的、與其他民事權利平等的地位。這與生俱來的附屬性特點，極大地妨害了漁業權人的權利。因為在行政機構不能依法行政的情況下，或者在有關法制不健全的情況下，漁民只能聽從行政的安排，無法積極地主張自己的權利。比如，現在我國的水域管理事實上存在“多頭執政”的局面，漁民對于不同機關發出的不同指令都要遵守，漁民怎么做都有錯的現象經常發生。再次，這種認識導致漁業權的設權制度不完善。其中主要是漁業權發證的性質不明確。漁業權發證到底是“確權”還是“授權”？對這一問題的答案決定了法律政策對于漁業權的基本態度。如果是確權，則說明漁民的漁業權是一種事實上已經存在的權利，應當在法律上得到保護，發證意味著國家出于資源保護和可持續發展等宏觀管理的需要，而對這種原始權利進行確認和保護；如果是授權，則說明漁業權本來并不存在，而是國家授予的。發證意味著國家基于所有者和管理者的雙重身份，將漁民本不具有的漁業權授予漁民。在國家授予漁業權之前，漁民就沒有權利可言，更談不上法律的保護問題。而在這個問題上，現行法律未做明確規定。

　　從上述問題可以看出，我們現在急需對漁業權的法律性質進行重新認識，而對于國家所有權和所謂的兩權分離理論則更加需要進行審慎的反思。

　　一、漁業權是漁民固有的生存權利，屬于漁民的基本人權的范疇；這種權利作為漁民的固有權利，作為基本人權，屬于第一位階的權利，其設定不可能也不需要以低位階的其他權利作為其依據或基礎。

　　1、從歷史上看，漁業權隨著漁業的產生而產生，是一種歷史十分悠久的固有權利。（先于立法，刀耕火種，即已有之。不可剝奪。）

　　考古學的研究表明，人類在其早期就開始從事漁業生產活動。我們形容初民社會往往說刀耕火種，但漁業生產活動的產生實際上還在此之前。從洪荒遠古到現代社會，漁業作為一個產業之所以能夠綿延不絕，其前提就是漁民的漁業權在整個漫長的歷史時期中一直受到世界各國統治者的尊重和承認。這種漁業權是基于漁業的生產和生活特點當然地具有的，也是任何政府及其立法不可能不承認的；這樣的一種權利，按照西方的自然法理論，就是一種不可剝奪的自然權利或固有權利。按照他們的觀點，這種權利的產生和存在不依賴政府和立法的認可。

　　總而言之，漁業權歷史悠遠，在歷史上漁民一直享有漁業權，而且這一權利是世界上公認的；漁業權在漫長的歷史進程中基于漁業本身的需要而獲取了其天然的正當

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