基本權利在私法上效力的展開-—以當代中國為背景

　　后進國家在以西方發達國家為參照系的改革歷程中，總是在自覺不自覺地復制著人家的發展階段，只是不同階段之間相互疊加、沖撞，舊問題尚未解決，而新局面旋踵又至，不同階段所強調的不同價值之間的沖突，有時竟使得制度的建構者幾乎無以措手足。中國當前所面臨的許多棘手問題都與這種發展階段的沖撞疊加有關系。2001年的齊玉苓案所引發的“公民基本權利的私法效力”問題之所以會引起學界的一片爭議與迷惑，[1]原因也正在于此。

　　熟悉憲法發展史的人都知道，“公民基本權利的私法效力”在西方憲政發達國家也是個晚近才發生的問題。在近代憲法時期，人們只是把憲法當作“控制國家”的工具，豐富而嚴格的自由權規范所劃定的廣闊的私人空間，由每個人完全的自由意志去形成良好的秩序，憲法在私人關系上是退避三舍的。而進入現代憲法時期，人們不再滿足于弱肉強食的自由和虛偽的機會平等，而是希冀每個人都能在憲法的庇護下、借助國家的干預而過上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引憲法去對抗來自普通私人對其基本權利的實質性妨害。“基本權利的私法效力”可以說是個只有在現代憲法觀念下才可能成立的問題，而它體現了近代立憲主義與現代立憲主義在一個根本價值取向問題——國家與社會的關系——上的分歧。在近代憲法觀念下，政治國家與市民社會涇渭分明，憲法也就不可越雷池一步，而在現代憲法觀念下，國家與社會的界限趨于模糊，憲法上基本權利的效力也才有了擴及私法領域的可能。

　　在中國所謀求的憲政發展中，“近代”與“現代”的擠壓看來是無法避免了。正如林來梵教授所言：“我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點是毋庸贅言的”，[2]所以更為時人關注的問題也是：如何有效約束公權力，建立近代立憲主義所倡導的“政治國家——市民社會”的二元對峙關系，以利“私法自治”的形成。在此種意義上，齊玉苓案的出現顯得是那么的不合時宜，因為它把“基本權利的私法效力”這樣一個對于立憲主義的近代課題具有解構意味的問題擺在了中國的憲政設計者面前。由于這個問題的出現，我們就必須再次發問：我們到底應該建立怎樣的國家與社會關系模式？齊玉苓案所反映的社會現實已經使我們不能再理直氣壯的選擇近代模式了，而“跨越式”地直接選擇現代模式顯然更是絕無可能。這種進退維谷的局面給了我們一個砥礪中國憲政建設的價值取向的機會。

　　由于“基本權利的私法效力”問題根源于立憲主義的根本價值取向，所以它就絕不會簡單到只是個所謂“憲法司法化”的問題；由于這個問題在中國的發生背景是不同憲法時代的錯位與疊加，所以問題的解決也就不能只是對西方現成理論的照搬，從這個意義上講，某些學者簡單以德國“第三人效力”（Drittwirkung）理論或者美國“國家行為”（state action）理論來類比附會齊玉苓案就只能是一種“主動誤取”。我認為，只有在中國具體而特定的背景下尋找這個問題的答案才是有意義的，本文將對“基本權利的私法效力”問題所牽涉的我國憲法的基本政治理念、憲法規范、社會現實以及特殊的體制架構逐一進行分析，進而在憲法與民法的“科際整合”的大背景下提出問題的初步解決方案。

　　一、邏輯起點：關于憲法的“國家取向”

　　“基本權利的私法效力”問題的邏輯起點是憲法的“國家取向”。立憲主義發端于政治觀念上的“國家社會二元論”，在這種二元對峙的理念下，國家是一個憲法之下的有限存在，它的功能只限于公共事務的決策，而不及于社會整體。憲法作為一種針對公權力的法，它所調整的只是國家與人民之間以及國家權力之間的關系，私人間的關系并不是憲法所應涉及的領域。正是憲法的這種“國家取向”的功能定位，使得基本權利在私法領域發生效力時會引起巨大的爭議。

　　憲法的功能在于“控制國家”，這種觀念在西方的立憲主義中是根深蒂固的，可以說這一原則已經是一種“無知之幕”，[3]人們在接受和實踐這一理念時，不會有任何的置疑。我們可以從一位當代美國學者極為自信的論斷中看出他們在接受這一觀念上是何等的自覺，他說：“盡管在不同的國家，立憲主義的實質內容和結構機制有著不少的差異，但是立憲主義的核心理念——通過一部高級法的實施來控制公權力——仍然為當下所有的立憲政府所宣告”。[4]在西方立憲主義中，“控制國家”是憲法的根本

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