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K·Larenz《法學方法論》導讀-代譯序(全文)
經典學術著作的作者常具有說理明暢的能力,因此通常不須導讀為其蛇足,讀者只須具有一定的耐力,平心靜氣讀去,自能有得。K.Larenz的《法學方法論》就屬于這種經典之作。然則何以有此導讀?一則因國內對此學科陌生,普遍有視為畏途的傾向,導讀式的說明或許有助于緩減這種情況。而則因本書篇幅不小(雖然譯本幷非全文版,而是所謂的學生版),加上前述的陌生狀態,初讀者恐怕一時難以掌握要點,導讀希望能指出主要脈絡。最后(但不是最不重要)的原因是:讀者面對的幷非行文流暢的原文,而是由一位(絕對不算老練的)翻譯者奮斗完成的譯作,因此,讀者恐怕需要更大的耐心,也需要更進一步的協助。雖然,導讀之目的只在概述原作之主要意旨,譯者幷未參雜己意于其中,此宜先述明者。[引論]
作者一開始就點明書名所謂的的“法學”是指:以特定法秩序為基礎及界限,藉以探求法律問題之答案的學問。這種學問的基本問題在于,在法律判斷中經常包含價值判斷,而一般認為,對于價值判斷不能以科學的方法來審查,它只是判斷者個人確信的表達。然而,法律家仍須以一定的方法來處理法律問題,作者希望藉本書指出,法學針對“價值取向”的思考也發展出一些方法,借助它們可以理解及轉述既定的價值判斷,對這些價值判斷也可以作合理的批評。另一個考慮的重點是“法”本身。假使應該由法的特制出來來確定法學、法學方法論及其思考的方式特征,就必須對法學的研究客體有更詳盡的認識。事實上,每種法學方法論都取決于其對法的理解。再者,因為法學必然涉及文字內容的理解,因此詮釋學(=關于理解的理論)對于法學有重大意義。借著簡短的“引論”,讀者事實上已經可以發現,法學方法論所涉及的問題,或許比剛開始想象的要廣泛的多。
第一章[現代方法上的論辯]
作者在本文的第一章描述幷評論現代方法上的辯論,以此作為發展其本身理論的基礎。作者首先指出,因本世紀初Philipp Heck所倡導之“利益法學”的影響,“評價法學”的正當性在今日已無人爭議。然而“評價法學”也帶來許多問題:
?在許多案件,法官的價值判斷可能會取代立法者的價值判斷,再者,可能無從依客觀標準對這些價值判斷作事后審查。就此,作者重點式的評介了R.Zippelius、H.Coing、Bydlinski的見解。其各自分別訴諸“在社會中具支配力的法倫理”、“符合人性自然之法”、“顯現在法律原則中的,超越時代的價值內容”、“通過法的范疇篩選之通行的社會評價”,以之作為審查價值判斷的客觀標準。
?在許多案件中,案件事實所擬歸向的法規范本身須先經解釋,質言之,須先確定該當法規范就該當案件的精確意義為何。于此即涉及“規范內涵與事實結構”間的關系。換言之,于此必須面對“當為與實存、價值與事實”能否截然劃分的問題,或更進一步言之,“事物的本質”究竟能夠(或者在何種程度上)有規范的作用。針對個案來具體化規范的一般結構時,應系以“眼光往返流轉”之方式媒介規范與個案,惟其似有過分請示法律本身的規范作用之嫌。A.Kaufmann則以為,實存與當為間有著不可分割的“結構交流”,其關鍵概念即系“事物的本質”,以此出發來思考,就必然會同時觸及案件事實及價值。再者,“事物的本質”會指示我們留意-與抽象、一般的概念適相反對的-“類型”的思考形式,因為“類型”乃是相對比較具體的、事物的普遍性質。作者認為A.Kaufmann就“事物本質”的說明,有過分一般化之病。
?另一項聚訟的焦點是如何尋找正當的個案裁判。於此,作者評介兩位都曾經深入研究英美法思考方法(=判例法)的著者:J.Esser及W.Fikentscher.J.Esser認為,為發現個案適法的解決方式,法官并非隨即求助于法律文字,毋寧已先以其他方式發現解答,法律文字只是該解答的適當論據而已。而此所謂“其他方式”則可求之于未實證化之法律原則以及法律外的評價標準。相對于此,W.Fikentscher顯然較為強調法律本文的界限功能。他將真正的裁判規范稱為“個案規范”,法律固然不能直接適用,但
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