保衛程序：一個自由主義者對卡爾·施密特例外理論的的批評（下）

　　四、法律上的悖論

　　施密特詳細地闡述了法律上的悖論。在他看來，主權者證明法律的制定不必根據法律（Schmitt，1985：13）。他進而言之，主權者權威一方面隸屬于常規的法律秩序之中，另一方面超越于法律秩序（Schmitt，1985： xvii）。主權者決定是否處于某種極端危急狀態之中，以及如何消除。盡管主權者置身于法律之外，但是他隸屬于它。他可以決定憲法是否需要擱置（Schmitt，1985：12）。總之，在極端的情況或例外之時，主權者有權將自己置身于法律規范之外，有權超越，不需要按照常規的法律體系進行決策，盡管他受制并屬于法律規范之中。這樣就清楚地表明國家行為依然存在而法律則隱退了（Schmitt，1985：12）。

　　假如我們接受上述法律上的悖論，那么這個悖論隱含了遵守規則與破壞規則之間的一種正當性的矛盾，并且在理論上瓦解了程序主義。這里我們將分解施密特的法律上的悖論來捍衛程序原則。這可從兩個方面著手。第一，將特定的規則與元規則區分開來。當施密特聲稱主權者有權將自己置身于外，有權超越，不需要按照常規的法律體系進行決策時，他實際上指的是特定的規則。當他說主權受制并隸屬于法律體系時，他實際上指的是包括元規則在內的總的法律框架。特定的規則與元規則之間常常會出現緊張的關系，但是，這里并不存在所謂法律上的悖論。在例外之時，將某一特定規則或法規擱置起來，這是為了保衛和維護整個法律體系和元規則。當施密特談論法律上的悖論時，他只是簡單地采用混亂的辯證法，而不能將這兩個層次清楚地分開來；這就使得他制造出“ 虛構的”法律悖論來。

　　第二，摒棄或分解掉施密特的例外概念。他的所謂法律上的悖論之概念是基于其例外概念之上的；假如后者崩潰了，那么前者就失去其根基。既然如本文第二部分中所分析的，他的例外概念中有前后不一致，那么，他的法律上的悖論之概念也就成問題了。

　　然而，施密特的有關法律上的悖論的確是程序主義最難回答的問題。在實行法治和程序民主的過程中的確有一種悖論存在。程序民主的目標在于以“ 法治”代替“人治”，這意味著對個人權威要有一種限制。與此同時，為了實行程序民主需要某強人的權威來解決在轉型期中所出現的復雜的難題。這里不妨以中國的事例來說明這一點。中國需要強人權威，這種合理性存在于中國還沒有真正建立起法理（legal rational）權威；而家長式的權威在轉型過程又逐漸地消退。特別是，家長式的權威中的積極因素[6]也逐漸消失了。如此一來就有可能出現這樣的情況：比如自由的扭曲，程序的超負荷，程序的濫用；更為重要的是，缺乏一個強有力的權威處理復雜的問題，以及維系社會秩序。事情果真如此的話，那么就難以指望建立起和維系程序的最高權威。因此，個人因素對于程序民主的建立與維系來說是至關重要的。

　　然而，假如某個強人的權威能受到制度性安排的約束，并且他遵循公正原則與程序，那么，這種悖論并不與程序主義相矛盾。自由主義是允許這種權威在政治發展過程中扮演重要的角色。因此，一個渴望制定法律的權威需要通過已有的法律體系來制定那些法律，而不是超越甚至置身于法律體系之外。

　　五、決策優先還是規則優先？

　　當處于例外之時，遵守正常的程序總會擔擱決策的及時性。但是，由于某種緊急狀態要求盡快作出決策以及對現有的規則作實質性的改正，因此，在施密特看來，這就需要一種不受限制的權威。這里，他之所以贊同決斷主義（decisionism）的觀點，至少有以下三個方面的理由。[7]第一，規則并不能自我維持，相反，它們依賴于比如像暴力這樣的因素。第二，在例外之情形下法律秩序依賴于某種決策而非某一規范（Schmitt，1985： 10）。第三，在下列這種意義上說規范主義不能是規范性的：總統和法官有自由意志作出價值評

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