證明責任概念辨析

　　證明責任，又稱舉證責任、立證責任。德語為 Beweislast.英語為 Burdenof proof.Beweislast可作兩種解釋：一是指當事人在具體的訴訟過程中，為了避免承擔敗訴的危險而向法院提供證據的必要性；二是指在口頭辯論結束之后，當事人因主要事實沒有得到證明，法院不認可發生以該事實為要件的法律效力而承擔的訴訟上的不利。在理論上，大陸法系學者將前者稱作主觀性的舉證責任（立證責任）、形式上的舉證責任（立證責任）、立證（舉證）的必要性、提供證據責任，德語為 Beweisführungslast（證明履行責任）；將后者稱作客觀性的舉證責任（立證責任）、實質上的舉證責任（立證責任）、證明的必要性、證明責任。德語為 Festsellungslast（確定責任）。在英美法系，Burden of pro?f 也有兩種解釋：一是指當事人向法官提供足以使案件交予陪審團評議的證據的行為責任，未履行提供證據責任的案件不得交予陪審團評議，由法官通過指示評議（directed verdict）進行判決；二是指當事人對交予陪審團進行事實認定的案件，在審判程序的最后階段，因事實真偽不明而承擔的訴訟不利益。前者，英語稱作 “the burden of producing evidence”：“production burden”：“the duty of producing evidence”。 中文通常譯為“提供證據責任”；后者，英語稱作 “the burden of persuation”：“persuation burden”。 中文通常譯為“說服責任”。以下，筆者將兩大法系的第一種解釋通稱為“提供證據責任”；第二種解釋通稱為“證明責任”，即現代意義上的證明責任。根據現有資料表明，除美國聯邦證據規則第301條以制定法形式將上述兩種解釋作了概念上的區別外（前者為 the burden of going forward with evidence. 后者為 the risk of nonpersuation ）。其他各國民事訴訟立法都沒有作出明確劃分。大陸法系國家通常是在司法解釋中闡釋證明責任與提供證據責任的區別。

　　在證明責任理論發展的歷史長河中，有相當長的一段時期內，學者們都是從提供證據責任立場把握證明責任的本質。有趣的是，兩大法系的學者幾乎是在同一時期打破了這種傳統上占支配地位的見解，不約而同地將提供證據責任作為證明責任的派生或非本質性方面，對證明責任的本質做了“返樸歸真”的詮釋，并由此奠定了現代證明責任理論。德國學者尤里烏期。格爾查（Julius Glaser）在1883年發表的專著《刑事訴訟導論》（Handbuch des Strafprozesses.Leipzing. 1883.l.364 ff.）中對證明責任一詞的兩種解釋進行了理論上的區別。在此之前，德國學者將證明責任理解為當事人在法律上對其主張提供證據的必要性（rcchtliche Notwendigkeit）。換言之，證明責任是當事人基于“法的必要性”產生的行為責任。需要指出，在德國普通法時代的民事訴訟中，證明事項和當事人的證明責任都是依據中間判決（Beweisinterlokute）作終局性決定，在這種訴訟環境下，學者們只能將提供證據責任理解為證明責任的本質。據美國學者威格曼（Wigmore）考證，英美法系在理論上首次將證明責任含義一分為二的是美國證據法學者賽葉（Thayer）。在此前，英美法系證明責任的含義有三：一是當事人因若不證明其命題就會敗訴，而對其命題承擔的危險

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