限制出境措施的適用

　　《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條和《中華人民共和國出境入境法》第八條規(guī)定，對外國人和中國公民在大陸境內有未了結的民商事案件，人民法院可以決定其限制出境措施。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》和最高人民法院《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》，對限制出境措施的適用作出了規(guī)定。我國民事訴訟法對限制出境措施未作具體的規(guī)定，其性質屬財產保全還是對妨害民事訴訟的強制措施，實踐中有不同的認識。筆者認為，限制出境措施屬行為保全性質，也即大陸法系中的假處分制度，英美法系稱為禁令，其目的是為了保障判決的順利執(zhí)行。

　　國外立法未對限制出境措施作出特別規(guī)定，但作為一種禁令制度規(guī)定在其民事訴訟法中。英國著名的瑪瑞瓦禁令，是英國司法制度中的一項很有特色的訴前保全措施，其內涵是法院根據原告人的申請，在被告可能將其財產轉移出法院管轄范圍以外的情況下，發(fā)出禁令，禁止被告移動或處理資金／財物，直至有效的判決。美國的民事訴訟程序設有臨時限制令和初步禁令。它們都適用于判決結果產生以前的訴訟階段，目的都是為避免申請人遭受不可彌補的損失。法國新民事訴訟法典第十五編第三章規(guī)定了假執(zhí)行制度，該法第514條、第515條規(guī)定：緊急審理裁定、對正在進行的訴訟規(guī)定假執(zhí)行措施的裁定、命令采取保全措施的裁定，以及審前準備法官給予債權人預付款項的裁定，只要法官認為有假執(zhí)行之必要，并且假執(zhí)行與案件的性質相符合，在法律不禁止的情況下，應當事人的請求或者依職權，得命令假執(zhí)行。德國民事訴訟法于其第八編第五章規(guī)定了假扣押和假處分制度，并對其執(zhí)行程序作了規(guī)定，其中假處分制度類似于禁令制度。如現狀變更，當事人的權利即不能實現，或難于實現時，準許對于爭執(zhí)的標的物實施假處分。實施假處分，可以交付保管人保管，或命令對方當事人為一定的行為或禁止對方當事人的一定行為，特別是禁止對土地、已登記的船舶或建造中船舶進行讓與、設置負擔或抵押。我國民事訴訟法中僅有財產保全與先予執(zhí)行制度的規(guī)定，訴訟過程中的禁令制度散見于單行法與司法解釋，如《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條和《中華人民共和國出境入境法》第八條規(guī)定限制出境措施，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第四章規(guī)定海事強制令制度，最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》規(guī)定了訴前臨時措施。

　　禁令制度的立法目的，在于有效制止侵權行為的發(fā)生。因此，各國立法對禁令制度的適用條件既積極又慎重。禁令一旦發(fā)布，被申請人的違法生產、經營等行為必須停止。法院制止侵權，維持現狀的行為，很快能達到既定的目的，但如果發(fā)布錯誤的禁令，給被申請人造成的損害，是難以彌補的，因此，禁令的發(fā)布又是有條件的。根據英美法系的實踐，禁令，必須考慮以下準則：（1）有否一個嚴肅的爭端。申請人所提供的宣誓詞雖為一面之詞，但不應考慮到申請人敗訴機會，只考慮申請人確有機會勝訴。（2）損失賠償是否足夠救濟。除非金錢給付仍不足以救濟，而必須采取制止侵權，以維持現狀，否則，不宜發(fā)布中間禁令。（3）平衡雙方的公平利益。決定是否采用中間禁令時，法官總是必須充分考慮它會給被告帶來的損害。衡量的原則是適用臨時禁令給被告帶來的不利要小于不適用中間禁令給原告帶來的不利。（4）特殊因素�；�于國家和社會利益，法官也會發(fā)布中間禁令，如TRIPS協議中知識產權的保護，無不體現了私權保護和社會公益的立法平衡。

　　限制出境作為我國涉外民商事訴訟中的一項制度，其適用類似于國外的禁令制度，已在一些英美法系和大陸法系的國家和地區(qū)的立法，視為一項與財產保全制度同等重要的保全制度來進行規(guī)定。我國民事訴訟中的禁令制度，尚未作為與財產保全制度同等重要的保全制度，規(guī)定于民事訴訟法中，而是分散于具體的實體法、

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