現代社會的法律創制及其對我國的借鑒

　　在當前我國建設法治國家和司法改革過程中，法律創制，即法律如何產生是一個十分重要的問題。雖然我國法學界對此一直有很熱烈的討論，可卻始終未能澄清一些基本認識。近幾年，要求建立判例法制度的呼聲不斷，這已在學術界、立法與司法實務部門引起了很大反響；另一方面，立法機關的立法活動不斷加強，民法典等重要法律的起草工作正緊鑼密鼓地進行。在此情況下，我們必須對現代社會法律創制的發展趨勢及中國法律創制的一些基本問題作出明確闡釋。

　　一、現代社會法律創制的發展趨勢

　　法律創制是指具有法律創制權的國家機關按照一定法律程序和方式創造、制定具有普遍約束力的法律規則的活動。法律創制的結果是產生作為行為規范的法律規則。在現代法治社會中，法律創制通常包括立法創制和司法創制兩種形式。

　　立法創制是指享有立法權的國家機關依照法定程序創造、制定法律規則。立法創制的主體是立法機關，但立法機關卻并非惟一的立法主體。立法機關可以通過授權將立法權交由其他國家機關行使，形成委托立法。立法創制需要遵循法定的程序，這種程序通常可分為準備程序、正式創制程序、完善程序。其中，正式創制程序包括提出法案、審議、表決通過、公布四個環節。立法創制的結果是產生制定法。

　　司法創制是司法機關通過對具體案件的審理和判決形成判例從而創設法律規則。司法創制的結果是形成判例。判例是指法官在審理案件時所作出的，具備特定的要素和體例并具有典型性，可以為司法機關審理同類案件所遵循的判決。這種判決中所體現和確立的法律規則稱為判例法。以判例法為基本法律淵源，以遵循先例為基本原則的法律制度，稱為判例法制度。

　　在當今世界上，以制定法為基本特征和基本法律淵源的大陸法系和以判例法為基本特征和基本法律淵源的英美法系，構成了最具有代表性的兩大法系，這是一個歷史形成的、不可無視的現實。但兩大法系的法律表現形式并非截然對立。事實上，法律發展歷史，特別是現代社會以來的法律發展史和現實已經充分證明，雖然現今兩大法系在根本特征上并沒有發生改變，但在法律創制主體、法律淵源、法律規則以及其他一些方面愈來愈多地相互滲透，相互影響，以至于兩大法系之間出現了愈來愈明顯的趨同現象。這種趨同現象在法律創制方面最突出的表現就是：英美法系國家愈來愈重視利用制定法作為調整手段，制定法的數量大量增加，作用越來越大；大陸法系中多數國家雖然未正式承認判例為法律淵源，但卻越來越重視對判例的研究和整理，很多判例，尤其是終審法院的判例，在司法實務中具有很高的效力和權威性，而且這類判例有不斷增多的趨勢。

　　綜上所述，現代社會的法律創制已經明顯呈現出了創制主體二元化、法律淵源多樣化、創制手段趨同化的發展態勢。

　　二、我國法律創制模式的選擇與構建

　　順應現代社會法律創制的發展趨勢，結合我國的國情，筆者認為，中國應建立的法律創制模式是：以立法創制為主，以制定法為基本法律淵源?以司法創制為輔，以司法解釋和判例為補充性法律淵源；通過監督和轉化程序，形成立法創制和司法創制良性互動的法律創制模式。

　　（一）以立法創制為法律創制的主要形式

　　通過立法機關的立法活動創制法律既是憲定的制度，也是我國法律傳統和法制現實所決定的必然。我國憲法、立法法明確規定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。

　　我國目前已經制定出了憲法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等基本法律和其他配套單行法律法規。它們建構起了我國社會生活的一般行為規范體系，維護了人們的生活秩序，促進了經濟和社會的發展。顯然，按照我國的傳統與現實，立法創制占主導無疑是一個應該堅持的既定方向。

　　（二）以司法創制作為立法創制的補充

　　法律創制除立法創制外，就是司法創制。雖然我國立法法未賦予司法機關創制法律的權力，但司法創制在我國的存在卻是一個客觀的、不容否認的事實。司法創制有兩種基本形式：一是法律適用解釋；二是判例解釋。從解釋主體以及法律構造來看，二者同屬廣義上的司法解釋。

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