由法官自由裁量權所想

自由裁量權,如果不設定行使這種權力的標準,即是對專制的認可。

——弗蘭克福特

在中國人傳統的觀念里，法律是指統治階級制定的，反映統治階級利益，并由國家強制力保障實施的規則。法律是立法者制定的，是白紙黑字的東西，法官是執法者，這是毫無疑問的。人們常常喜歡設想法官是位于法律之下的，是被統治者而不是統治者，[1]然而，很多時候，我們卻發現，法官可以自由裁量，可以改變規則。比如下面的例子。

案例（1）：1903年，美國法院審理一起勞資糾紛：達維斯訴莫爾根。一個公司雇主和雇員莫爾根簽訂一份雇傭契約。莫爾根的工資為每月40美元。契約簽訂不久，另一家公司說，只要莫爾根肯來，每月的工資就多25美元。于是莫爾根要求原來公司加工資，否則就走人。原公司只好答應每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫爾根就留下來了，但是每月依然領取40美元。年底的時候，原公司拒不付給那120美元。于是，莫爾根告到法院，法官認為莫爾根一直領取每月40美元，實際上就接受了這個工資條件，既然這樣，再判給他120美元是不應當的。

案例（2）：1921年，美國法院又審理了一個類似案例（1）的案件：施瓦茲雷池訴鮑曼巴池公司。服裝設計師施瓦茲雷池與鮑曼巴池服裝公司簽訂了一份契約。服裝公司答應每星期90美元的報酬。不久，另一公司以每星期100美元的報酬聘請他。施瓦茲雷池要求原公司提高工資，原公司也要求一樣年底付清。施瓦茲雷池每月依然得到90美元的報酬。年底，原公司一樣說話不算數。施瓦茲雷池告到法院，法官判決原公司支付應補的工資。

于是，疑問便在我們腦中形成：為什么相似的案件會是截然相反的判決，法官不是都依照法律來斷案的嗎？在規則與具體判決之間，我們發現了一樣東西，那就是法官的自由裁量權。正是裁量權的存在，才導致了判決的截然不同。于是，我們就在想，法官根據自己的自由裁量所得到的判決，都會是公平，正義的嗎？

一、法官的自由裁量權是否應該存在

西方歷史上的著名人物孟德斯鳩說：“任何有權力的人使用權力都要到邊界時才停止,沒有邊界的權力便是一種無休止的任意性的權力,必然弊害無窮。”[2]社會契約論最核心的觀點就是三權分立，以權力制約權力。形式主義論者認為，法律條文是神圣的，一切都必須按照法律條文來辦，法官只不過是機器，是“法律的喉舌”。如此看來，法官并沒有自由裁量權，只是機械的運用法律的法匠。但是往深層方面去想，這似乎出現了問題。我們發現，無論立法機關多么偉大，制定的法律多么包羅萬象，事實上，我們都知道，這只能是幻想，立法機關所制定的法律總是有限的，又是滯后的，而案件是千變萬化的，無論怎樣總會出現一個案件找不到適用的法律，總會出現一個真空狀態，這個真空狀態又如何解決呢？

也許有人會說，當發生這種事情的時候，法官就先別判決，等立法機關立法后再判。但是常識告訴我們，這是不現實的，試想一下，當事人雙方焦急萬分等待法官給他們一個滿意的答復，哪知道法官大手一揮：“對不起，此案件所涉及的法律目前還沒有明確規定，本院暫不受理。”你想想，假如所有有疑問的案件法官都這么處理的話，糾紛又如何解決?人民又如何信賴國家？社會是否還進行得下去？早在幾千年前中國的莊子就說，用有限去制約無限，殆矣。于是，我們發覺，強求立法機關制定所有法律是不現實的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。

但是，現實當中還有一種情況，假如說法官面對的是一個毫無爭議的案件，完全可以依照法律的明確規定來判決，那么，法官閉上雙眼，大筆一揮，就可以了，還要什么自由裁量啊？問題是，根據實際情況我們知道，社會上的疑難案件遠遠多于非疑難案件，法官的自由裁量的機會遠遠多于完全依據條文的機會，基于此，我們可以說，需要法官自由裁量權的存在。

二、法官是在造法嗎

我們承認了法官的自由裁量權，這是否意味著法官的自由裁量出來的判決是法律，法官是否在造法？

我們知道，立法的規定是抽象的，法律文字難免要由法律執行者來解釋，誰解釋，誰就可以說了算。法律在運作的過程中需要司法機關的解釋，而這就給法官提供了一個天地。西方法學史上有一個著名的派別，叫現實主義法學派，在他們的眼里，法律或者是:(1)實際的法律,即關于這一情況已作出的判決;(2)大概的法律,即關于未來判決的預測。[3]正如約翰格雷所說：“歸根結底，立法機關所說的只是語言，而這些語言的

[1] [2] [3] 

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