法律職業(yè)化的難題

　　在當(dāng)今世界上，法律職業(yè)化幾乎已經(jīng)成為全球化的趨勢(shì)。法律界對(duì)自家行業(yè)的知識(shí)傳統(tǒng)有了越來越明確的自覺，各種各樣的研討會(huì)和出版物都在不停地將這種知識(shí)傳統(tǒng)精致化。越來越多的國家開始檢討法律教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）的目標(biāo)定位，法律教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）界比起任何時(shí)候都更加重視在教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）的各個(gè)環(huán)節(jié)培養(yǎng)學(xué)生“像法律人那樣思考”（Ｔｈｉｎｋｉｎｇｌｉｋｅａｌａｗｙｅｒ）的能力。法律實(shí)務(wù)界也更加注重將法律職業(yè)與法律教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）溝通，法律職業(yè)的入門標(biāo)準(zhǔn)越來越高，從而提高了司法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的過程中的能力。另外，司法界又在不斷地反思司法權(quán)的運(yùn)作方式，程序的價(jià)值得到了日益普遍的認(rèn)可。從一個(gè)國家到另一個(gè)國家，法律界都在討論法律家的職業(yè)倫理，一些重要的準(zhǔn)則獲得了人們的共識(shí)。

　　值得高興的是，我國的法治建設(shè)正好與這樣的世界性潮流同步。在最近的幾年間，上述種種問題都得到了我國法律界程度不同的關(guān)注和討論，有些甚至在制度層面上取得了可喜的進(jìn)展。統(tǒng)一司法考試制度的確立便是一個(gè)最近的例證。不過，在看到這些進(jìn)展的同時(shí)，我們也時(shí)時(shí)能夠感受到在邁向職業(yè)化過程中，中國法律界所面臨著的一些特殊困難。這些困難有些來自于在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代流行至今仍有其生命力的某些觀念，有些則來自于更久遠(yuǎn)的歷史文化傳統(tǒng)。這里不妨對(duì)后者略作分析。

　　日本著名的中國法律史專家滋賀秀三曾從訴訟的形態(tài)的角度對(duì)中國傳統(tǒng)法文化作過極具啟發(fā)意義的考察。他認(rèn)為，在世界各主要文明中，中國是距離法治最為遙遠(yuǎn)的一種，甚至與歐洲形成了兩級(jí)相對(duì)的反差。由于我們的法律大致上是刑法以及管理和調(diào)整官僚機(jī)構(gòu)的規(guī)則，因而，“與國家權(quán)力相分離而具有獨(dú)立地位的法律界精英們從理性的探索中產(chǎn)生出學(xué)說、判例，創(chuàng)造并支持著法這種現(xiàn)象……在中國幾乎尋找不到。歐洲法的歷史有一半可以說是法學(xué)的歷史，而與此相對(duì)，言之有據(jù)地討論中國法學(xué)史卻近乎不可能�！弊藤R教授以自己的教學(xué)感受強(qiáng)化了他的判斷——在洋洋灑灑地講過了羅馬、中世紀(jì)和近代各國法學(xué)之后，輪到講中國法學(xué)時(shí)，他幾乎有點(diǎn)無話可談的感覺。（參看滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社１９９８）

　　之所以如此，一個(gè)重要的原因是，我們這個(gè)老大帝國從來就沒有形成分權(quán)體制。雖然在中央層面上一直有復(fù)雜的職能分工，但是，州縣層面上卻一直是一個(gè)人的政府。通過科舉考試的形式選任官員，導(dǎo)致法律知識(shí)無從在司法的過程中得以發(fā)育和成長(zhǎng)。官員與文人的合一使得司法判決的風(fēng)格充滿了美感，卻難以獲得統(tǒng)一性和確定性。韋伯曾經(jīng)用“卡迪司法”（Ｋａｈｄｉｊｕｓｔｉｃｅ）的說法指稱那種就事論事，完全不考慮規(guī)則以及依據(jù)規(guī)則的判決的確定性的司法。如果仔細(xì)觀察中國傳統(tǒng)社會(huì)官員的決策過程，看他們?cè)�用怎樣的依�?jù)對(duì)糾紛作出裁判，看他們是怎樣經(jīng)常地將所謂天理人情置于國法之上，看他們以怎樣的方式贏得當(dāng)事人以及其他民眾對(duì)裁判的服膺，我們可以毫不遲疑地得出這樣的結(jié)論：傳統(tǒng)的糾紛處理過程正可以成為“卡迪司法”的一個(gè)活生生的例證。

　　就這樣，我們兩千年的司法史居然根本沒有走向?qū)�業(yè)化或職業(yè)化的任何苗頭，居然是一部看不到對(duì)確定性和統(tǒng)一性有過追求的歷史。這的確是一個(gè)令我們今天的法律人感到吃驚的事實(shí)。也許，這也可以成為解讀我們總體歷史的一個(gè)關(guān)鍵事實(shí)。由于司法過程不注重“同樣的事情同樣地對(duì)待”的準(zhǔn)則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對(duì)立法規(guī)則加以明確化和精細(xì)化，天理與人情的高度不確定性導(dǎo)致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？于是，細(xì)小的

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