私法的死亡-兼論私法的后現代性與后現代私法

（華東政法學院，　上海，　２０００４２）

內容摘要:

隨著社會經濟生活的激烈變革，市民社會正在日益消亡，其標志是作為其基本構成主體的私的個人的消亡。在經歷了從身份到契約的歷史性進步之后，社會又一次實現了其從契約到身份的變革.。本文通過對現代私法的基本原則、制度及其法律體系的層層剖析和論證之后得出私法已經死亡的結論并由此宣告后私法時代的正在或已經到來。

關鍵字:

私法 市民社會 后現代性 后現代私法

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不難看出，我們所處的這一代乃是一個行將分娩的時代，一個向新紀元轉變的時代──攪擾著既定秩序的無聊與煩躁，關于某種尚未知曉的事物的朦朧征兆，所有這一切都是變化即將來臨的前奏。

── 黑格爾

一、緒　 語

“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經死亡,的確如此，這決無任何可以懷疑的".這一驚世之語出自于1970年4月美國著名格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學法學院作的一個演講，不久后該講演稿被整理出版為"契約的死亡"一書，此書的出版無異于一枚重磅炸彈，震驚了當時整個民法學界乃至整個法學界。

吉爾莫教授在書中指出：“在不知不覺中，契約理論的發展已走過了百年歷程，如果說在19世紀契約的存在和發展的確是事實，而在此之后50年里逐漸奄奄一息并趨于死亡則亦是一個不爭的事實”。①

而當我們回顧整個20世紀私法時，我們會驚異地發現幾乎在私法的各個重要領域，隨處可以看到或聽到諸如“危機”、“死亡”的字眼、驚呼。②很明顯，在人類歷史的車輪無情地碾過20世紀的同時也將整個私法無情碾碎，私法正在面臨死亡——或許契約的死亡不過是私法死亡這幕凄美宏大歌劇的一個序曲。

在這個張狂虛擬的新世紀里人們卻變得更加崇尚真實，因此一切名存實亡的東西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通過揭示私法死亡諸般表現并試圖剖析其死因，從而論證私法死亡的事實性與必然性。

后私法時代正在或已經到來，什么是后私法時代？如何面對這一新時代的到來及其挑戰？今后的私法何去何從？如何在這一新時代重新建構私法秩序？這些問題都是本文所試圖探究和回答的，如果這對我國私法建設甚或整個法治建設有任何啟發──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也正是本文的目的和意義所在。

二、私　法　的　死　亡

所謂“死亡”，對自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，動植物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構、制度原則、風俗習慣、意識形態和學術文化等而言，是指“失去其存續下去的價值”，從而退出歷史舞臺、不再發揮作用。

法作為意識形態的一種，其死亡當然與自然界的生物死亡不同，它既不會在外形上完全滅失，因為它的物質載體如書籍、文獻等還將在相當長的一段時期內保存下去；也不會立刻退出人類歷史舞臺，因為它的某些觀點、概念和思想等還會在人們的意識中存留若干時間。一般說來，法的死亡主要表現在四個方面：

第一，現實的社會物質條件發生變化，而該社會物質條件是該法賴以存在和發展的基礎；

第二，該法的指導思想或曰世界觀已經不適應當時的社會經濟生活條件；

第三，該法的法律體系已經不能滿足當時社會發展的要求；

第四，該法的一些基本制度、主要原則和核心概念不能適應當時社會的法權要求。

我們或者可以說如一法具備此四種表現，其趨于死亡也就勢所必然，可徑行宣告其死亡。當然，我們說一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續生存、一定條件下的進一步發展。

本文也正是在這此意義上討論私法的死亡！

私法肇始于古代羅馬法，隨時間的流逝變遷而不斷發展變化而有了近現代私法之分。現代私法對近代私法基本原理和原則的修改和發展主要表現為：其一，具體的人格；其二，私的所有權的限制；其三，對私法自治的限制；其四，社會責任原則。③

而此四個方面實質上可歸結為一點——私法公法化，即私法正在喪失其所以為私法的根本屬

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