如何認(rèn)定抄襲、剽竊行為的探討論文
抄襲、剽竊行為侵犯創(chuàng)作者的著作權(quán)益，損害傳播者的鄰接權(quán)益，欺騙和誤導(dǎo)目標(biāo)受眾。如果說包括版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度是“為天才之火增加利益之薪”，抄襲、剽竊無疑是竊其火、盜其薪，是對版權(quán)制度的根本違反和最嚴(yán)重踐踏。長期以來，抄襲、剽竊行為在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域多有發(fā)生。“天下文章一大抄，就看會抄不會抄”甚至成為了一些人的“至理箴言”。那么抄襲、剽竊有哪些外在表現(xiàn)？如何認(rèn)定抄襲、剽竊？在提倡創(chuàng)新發(fā)展、加強(qiáng)學(xué)術(shù)規(guī)范的大背景下，在反對、防范和治理抄襲、剽竊之前，有必要首先明確這些問題。
一、抄襲、剽竊行為的基本概念
抄襲、剽竊(又稱剽襲、剽取)，在作品創(chuàng)作、使用和著作權(quán)保護(hù)語境中，本質(zhì)是相同的，就是“非法地將他人所有的智力成果占為己有”。盡管也有細(xì)心的學(xué)者對這兩個(gè)詞匯的細(xì)微區(qū)別進(jìn)行過深入研究，但通常被視為同一概念，按照國家版權(quán)局的權(quán)威解釋，即“將他人作品或者作品的片段竊為己有(發(fā)表)”。筆者認(rèn)同將這兩個(gè)概念混同使用的做法，并基本認(rèn)同國家版權(quán)局的這一界定——對于將“發(fā)表”作為抄襲、剽竊行為構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，筆者持保留態(tài)度(具體后文詳述)。
盡管如此，相比較而言，“抄襲”無疑是相對生活化的概念，除“把別人的作品或語句抄來當(dāng)做自己的”這一與“剽竊”基本相同的含義外，還有“繞道到敵人側(cè)面或后面襲擊”等其他含義[1]；而“剽竊”則是我國《著作權(quán)法》明確采用的概念——“剽竊他人作品”是我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》明確規(guī)定的侵權(quán)行為。有鑒于此，且為簡略起見，筆者更傾向于使用“剽竊”一詞，在下文中也將統(tǒng)一使用“剽竊”這一現(xiàn)行法律所采用的概念。
二、抄襲、剽竊行為的客觀構(gòu)成要件
相對于主觀過錯(cuò)、損害事實(shí)、因果關(guān)系等民事侵權(quán)行為的其他構(gòu)成要件，剽竊行為的復(fù)雜性主要在于其客觀表現(xiàn)。具體來說，剽竊行為的構(gòu)成在客觀上需要滿足如下全部要件：
1.在自己作品中使用了他人作品或他人作品的片段。所謂他人作品是指由他人享有署名權(quán)、適用著作權(quán)法保護(hù)的作品。至于原作品是否仍在著作權(quán)保護(hù)期、是否為原作品著作權(quán)人所創(chuàng)作，在所不論。不僅如此，甚至于，相關(guān)行為人對自己所創(chuàng)作的其他作品的使用，在該作品的署名權(quán)依照法律規(guī)定或協(xié)議約定歸屬他人所有的情況下，也可能構(gòu)成剽竊。但如果原作品或原作品相應(yīng)部分的署名權(quán)仍然歸屬于實(shí)際創(chuàng)作者——例如，某些職務(wù)作品由實(shí)際創(chuàng)作者享有署名權(quán)、其他著作權(quán)歸法人或其他組織享有——?jiǎng)t不屬于剽竊。
所謂“由他人享有署名權(quán)”，既包括由他人完全享有署名權(quán)的情形，也包括由他人部分享有署名權(quán)的情形。例如在匯編作品、合作作品中，他人享有相關(guān)作品某一部分的署名權(quán)，或者是共同署名權(quán)人之一；相關(guān)行為人在對相應(yīng)作品中他人創(chuàng)作或者與他人共同創(chuàng)作的部分進(jìn)行使用時(shí)，如果不恰當(dāng)說明作品作者、原作品名稱，也會構(gòu)成剽竊。
2.使用他人作品或他人作品片段但未予恰當(dāng)表明。這是剽竊行為性質(zhì)惡劣、危害性強(qiáng)的根本所在，也是剽竊行為區(qū)別于合理使用、演繹使用的顯著特征：合理使用制度是以指明作者姓名、作品名稱為前提的；而任何在自己作品中參考、使用他人作品相應(yīng)內(nèi)容卻沒有予以恰當(dāng)說明的行為，均屬于剽竊而不能構(gòu)成合理使用；就改編、翻譯、注釋、整理等演繹行為而言，不論被演繹作品是否超過了著作權(quán)保護(hù)期，都應(yīng)當(dāng)指明被演繹作品的作者姓名和作品名稱，否則，就不是演繹行為而可能構(gòu)成剽竊行為。何謂“恰當(dāng)”？按照剽竊行為“將他人作品或者作品的片段竊為己有”的定義，筆者認(rèn)為，是指相應(yīng)意思表示應(yīng)當(dāng)足以表明具體哪些內(nèi)容非相關(guān)行為人自己所獨(dú)創(chuàng)。至于是否必須準(zhǔn)確無誤地表明相關(guān)內(nèi)容具體出自何人的何作品，從剽竊行為本身的含義來看，并沒有此項(xiàng)要求。換言之，只要沒有“竊為己有”就不構(gòu)成剽竊。以論文寫作為例，假如作者甲在自己的A作品中轉(zhuǎn)引了作者乙在其B作品中援引的作者丙在其C作品中的相應(yīng)內(nèi)容，由于作者乙沒有恰當(dāng)表明最初援引的情況，而使得作者甲誤將作者丙在其C作品中的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容當(dāng)成了作者乙在其B作品中的內(nèi)容而予以援引，盡管作者甲沒有正確地指明他人作品的作者姓名和作品名稱，但是，由于其沒有將相應(yīng)內(nèi)容“竊為己有”，其相應(yīng)行為就不構(gòu)成剽竊。如果作者甲據(jù)此不加考證地將他人觀點(diǎn)一概胡編亂造，筆者認(rèn)為，這涉及的只是治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性問題，既然沒有“竊為己有”，就不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“剽竊”。當(dāng)然，本文關(guān)于剽竊行為的這種討論，并不排除從學(xué)術(shù)規(guī)范、方便受眾進(jìn)一步查閱的角度要求相關(guān)行為人表明作者姓名和作品名稱，也并不排除相應(yīng)行為可能構(gòu)成的對他人署名權(quán)、復(fù)制權(quán)等相應(yīng)著作權(quán)的侵犯。
3.將含有他人作品內(nèi)容的新作品以自己作品的名義向第三人展示。嚴(yán)格來說，剽竊而得的新作品一經(jīng)完成，剽竊行為也隨之完成。然而，剽竊行為的侵權(quán)效果此時(shí)尚未發(fā)生。即便原著作權(quán)人第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)了剽竊作品的存在，但要立即追究相關(guān)行為人的所謂法律責(zé)任，于真正著作權(quán)人則由于舉證困難而無法實(shí)際追究，于相關(guān)行為人則顯得過于嚴(yán)格而缺乏理性基礎(chǔ)。但是，有關(guān)把新作“發(fā)表”或“公開使用”作為判定剽竊標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)——就像很多學(xué)者乃至國家版權(quán)局文件所界定的那樣——筆者又認(rèn)為過于嚴(yán)格。這是因?yàn)椋鞍l(fā)表”要求向不特定的人公開，“公開”本身又要求不隱蔽、有一定的開放性，而實(shí)踐中類似于學(xué)年論文、畢業(yè)論文以及很多職務(wù)作品、委托作品等并不見得公開，有些甚至還專門簽訂有保密協(xié)議。在這些情況下，相關(guān)行為人只要將依據(jù)前述兩個(gè)條件而得的新作品以自己作品名義向第三人作了展示，即便第三人沒有相信該作品是相關(guān)行為人的作品，相關(guān)行為人也已經(jīng)構(gòu)成了剽竊。例如，某學(xué)生將含有他人作品內(nèi)容的論文在沒有恰當(dāng)說明的前提下以自己創(chuàng)作的名義提交給了學(xué)校，盡管學(xué)校根據(jù)學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)檢查出該論文系剽竊之作，該學(xué)生的行為也已足可被認(rèn)定為剽竊。這是因?yàn)椋搶W(xué)生上述一連串的行為已經(jīng)在客觀上具備了讓他人誤以為文章系其獨(dú)創(chuàng)的可能性。當(dāng)然，這種簡單“向第三人展示”的`行為在情節(jié)上可能相對比較輕微；對于已經(jīng)構(gòu)成違法、需要追究相應(yīng)法律責(zé)任的剽竊行為而言，“發(fā)表”、“公開使用”一般來說更為貼切。但是，也并非所有尚未發(fā)表、未經(jīng)公開使用的“向第三人展示”剽竊之作的行為都不會啟動法律責(zé)任的追懲機(jī)制——在委托作品情形下，受托方依據(jù)委托協(xié)議也有可能追究有剽竊行為的受托人的相應(yīng)法律責(zé)任。
三、抄襲、剽竊行為的認(rèn)定
業(yè)內(nèi)關(guān)于剽竊及其他著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定，已經(jīng)形成了一套比較成熟的規(guī)則，那就是：接觸+實(shí)質(zhì)性相似。根據(jù)這一規(guī)則，要認(rèn)定某人的行為構(gòu)成剽竊，有兩個(gè)問題需要證明：第一，其接觸過被剽竊的作品(以下簡稱被侵權(quán)作品)，換言之，不存在獨(dú)立創(chuàng)作情況下“如有雷同，純屬巧合”的可能性；第二，其所創(chuàng)作的作品(以下簡稱被控侵權(quán)作品)與被侵權(quán)作品實(shí)質(zhì)性相似。
就接觸而言，目的是要排除涉嫌剽竊人獨(dú)立創(chuàng)作、與被剽竊人“不謀而合”的可能性。眾所周知，著作權(quán)是獨(dú)創(chuàng)性權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)“獨(dú)立完成”創(chuàng)作；只要是獨(dú)立創(chuàng)作的作品，即使與他人作品相似乃至相同，也不構(gòu)成剽竊。這一點(diǎn)與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)明顯不同，后者是在先性權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)在先申請、在先使用。以商標(biāo)權(quán)為例，《商標(biāo)法》第29條規(guī)定：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。”在作品創(chuàng)新的實(shí)踐中，確實(shí)存在“不謀而合”、“異曲同工”、“英雄所見略同”的可能性。例如對于同一處風(fēng)景，使用同樣的攝影器材，在同一時(shí)間段、從同一角度進(jìn)行拍攝，完全有可能拍出常人難以辨別的高度“雷同”的照片。在這種情況下，不能因?yàn)橛蓄愃谱髌反嬖冢秃唵握J(rèn)定相關(guān)行為系剽竊行為。
就實(shí)質(zhì)性相似而言，在著作權(quán)保護(hù)界限問題上有一個(gè)著名的原則即“思想/表達(dá)二分法”，意即著作權(quán)法只保護(hù)作者思想的表達(dá)形式，而不保護(hù)作者的思想本身。在對剽竊與否進(jìn)行研判時(shí)，不能僅看相應(yīng)觀點(diǎn)、主題思想是否相同，還要看在具體內(nèi)容上是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。有人據(jù)此可能會認(rèn)為，將他人作品的語言表述方式、邏輯表達(dá)次序、相關(guān)故事的主人公姓名、相關(guān)事件的發(fā)生時(shí)間或地點(diǎn)以及相關(guān)場所的具體名稱等加以改變后作為自己創(chuàng)作的作品使用，就不會構(gòu)成對原作品的剽竊。這種僵化理解“思想/表達(dá)二分法”原則的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，思想表達(dá)形式既包括“外在形式”，也包括“內(nèi)在形式”；換言之，一部作品已經(jīng)表達(dá)出來的內(nèi)容是受到著作權(quán)保護(hù)的，在此基礎(chǔ)上，諸如根據(jù)他人小說創(chuàng)作連環(huán)畫的行為，也可能構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。[2]正是在此意義上，《國家版權(quán)局關(guān)于抄襲行為的認(rèn)定》明確指出，剽竊行為既包括“原封不動或者基本原封不動地復(fù)制他人作品的行為”(低級剽竊行為)，也包括“經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)成分竊為己有的行為”(高級剽竊行為)。
從舉證責(zé)任的角度來說，作為力主構(gòu)成剽竊的一方，在“接觸”問題上，原告既可以
實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定有一個(gè)邏輯前提，那就是需要明確哪些內(nèi)容受著作權(quán)法保護(hù)，具有“可剽竊性”，需要作出相同或相似與否的認(rèn)定。這方面可以參照1992年美國第二巡回上訴法院在著名的阿爾泰案例中所確立的“三步法”：第一步，“抽象法”。先把原告、被告作品中不受保護(hù)的思想本身刪除出去。第二步，“過濾法”。即把原告、被告作品中，雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容刪除出去。第三步，“對比法”。在前兩步的基礎(chǔ)上，再將被告與原告的作品剩下的部分進(jìn)行對比，判斷是否實(shí)質(zhì)性相似。[4]此外，即便同樣的實(shí)質(zhì)性相似，在不同情況下也可能有不同的剽竊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椋煌髌返莫?dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不同，同樣是兩部作品在某些方面相同或相似，或者同樣程度地相同或相似，在此種情況下可能構(gòu)成剽竊，在彼種情況下可能又不構(gòu)成剽竊。具體作品的題材、體裁、類型不同，剽竊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不相同。例如通用專業(yè)教材與科幻小說、美術(shù)作品與模型作品在剽竊與否的性質(zhì)判斷上顯然是有差別的；五言絕句的20字小詩與上百萬字的長篇小說在剽竊與否的性質(zhì)判斷上也是有明顯差別的。總之，要綜合考慮多種因素，而不能簡單、輕易地結(jié)論。
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