合同的成立和生效論文

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有關合同的成立和生效論文

　　［摘要］合同成立與生效，是合同法中兩種不同的制度。合同的成立是指當事人通過要約和承諾的方式對合同的必要條款達成合意。合同的生效是指業已成立的合同在當事人之間產生的法律拘束力。合同的成立與生效兩者之間既有區別又有聯系。合同成立并不意味著合同就生效，合同成立與合同生效是兩個不同的法律概念。區分合同成立與合同生效有很大的實踐意義。

有關合同的成立和生效論文

　　［關鍵詞］合同的成立；生效；聯系；區別

　　一、合同成立與生效的意義

　　合同是一種典型的民事法律行為，是當事人通過意思表示達成的協議。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》從立法上將合同成立與合同生效區別開來�！逗贤ā返诙䲢l第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效�！笨梢姾贤闪⑴c生效是兩個截然不同的概念。將合同成立與合同生效區分為兩種不同制度并將理論轉化為現實立法，為解決合同糾紛提供了明確的法律依據，并有效排除了司法實踐中的混亂。

　　（一）合同成立的含義

　　所謂合同成立，是指訂約合同當事人就合同的主要條款協商一致。所謂協商一致，即指當事人之間的意思表示一致，也稱合意。從成立的含義可看出，成立是當事人意思表示一致的一種事實狀態。

　　關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，我們認為，合同的成立要件包括以下幾個方面：

　　1、訂約主體存在雙方或多方當事人

　　2、訂約當事人對主要條款達成合意

　　3、合同的成立一般應經歷要約和承諾的階段

　　合同法對合同成立的規定有以下幾種：

　　1、承諾生效時合同成立；

　　2、當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立；

　　3、當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確定書。簽定確定書時合同成立；

　　4．法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立；

　　（二）合同生效的含義

　　合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產生的后果�！逗贤ā返�44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定�！彼ㄈ龑雍x：

　　1、生效是法律對合同當事人的意思表示的肯定性評價，體現了國家意志對意思自治的認可。

　　2、合同對當事人具有法律約束力。具體表現為，從權利方面來說，合同的權利包括請求和接受債務人履行債務的權利受法律的保護；從義務方面來說，合同的義務具有強制性，義務人有義務全面履行合同的義務，如果義務人不履行合同的義務，權利人得請求法院強制履行，并可要求義務人承擔違約或賠償責任。

　　3、合同對第三人的約束力。合同的權利與義務一般由合同相對人承擔和享有，根據合同相對性原則，第三人不能向合同當事人主張權利，也無履行合同義務的義務，從這個意義上說，合同對第三人無拘束力。但并不是說，合同對第三人無任何拘束力。合同對第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干預和侵害合同的效力，如第三人不得非法引誘債務人不履行債務或采取拘禁債務人等非法的強制手段迫使債務人不履行債務或者與債務人惡意串通損害債權人的利益；二是法律賦予債權人得保全合同利益的權利。當債務人惡意將財產以低價出讓給第三人時，債權人享有撤銷權；當債務人怠于行使其權利時，債權人享有代位權。

　　二、合同成立與合同生效之間的聯系

　�。ㄒ唬┖贤闪⑹谴_立合同是否有效的前提和起點

　　1、合同有效是當事人訂立合同的本意，但合同有效的前提是合同是否成立。如果合同壓根就不成立，也即當事人之間實際上并未形成合同關系，那么也就無從判斷合同是否有效，不存在判斷合同是否有效的基礎。也就是說，合同成立后，只有符合生效要件的合同，才能受到法律的保護。

　　2、在合同有效成立的情況下，合同成立與合同生效的起始時間是一致的，即合同成立之日，正是合同有效之時。因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準。但是也有一些合同的成立時間與生效時間是不同的。如效力待定的合同雖然已經成立，但在真正的權利人追認之前，該合同的效力處于待定狀態。當然，此類情況畢竟是例外現象。

　　（二）合同生效則是合同依法成立的結果

　　《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”合法的合同自成立之時即具有法律效力。而違法的合同雖然已經成立，也不會發生法律效力。合同成立以后，既可能因其符合法律的規定而生效，又可能因其違反法律的規定或者意思表示而無效、可變更或者撤銷。不符合生效條件的合同，盡管其已經成立，并且也可能反映著當事人之間事實上發生了一定的經濟往來關系，但這種合同及其反映的經濟往來不僅得不到法律的保護，有時還要受到法律的制裁。

　�。ㄈ┖贤闪⑴c合同生效的區別

　　合同的成立與生效處于兩個不同的階段，反映的內容不同，雖然合同的成立與生效是兩個聯系比較緊密的概念，在起始時間上往往很難區分開來，但從邏輯分析的角度來講，它們畢竟是處于兩個不同的階段，是兩個不同性質的問題，屬于兩個不同的制度范疇。

　　1、法律規則的判斷標準不同。合同成立與否是事實問題，意義在于識別某一個合同是否已經存在、屬于哪一類合同以及合同行為與事實行為、侵權行為之間的區別，因此依據合同成立的規則只能作出成立與不成立兩種事實判斷；而合同生效與否是法律價值判斷問題，意義在于識別某一個合同是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律認可的效力，因此依據合同生效的規則所作出的判斷是價值評價性判斷，包括有效、無效、效力待定、可撤銷等情形。

　　2、構成要件不完全相同。合同成立的標志是雙方當事人意思表示一致；而合同生效分為幾類：一是依法成立的合同，自成立時生效，即當事人意思表示一致，合同就成立，同時也生效。二是除具備雙方當事人意思表示一致外，按法律、行政法規規定還應當辦理批準、登記等手續生效的，履行法定手續時生效。三是合同雖然成立，但還必須具備雙方當事人所約定的生效條件時或雙方當事人所約定的生效期限屆滿時才能生效。

　　3、發生時間不完全相同。合同成立的時間以當事人意思表示一致為標志，承諾生效時合同成立；而合同生效的時間在大多數情況下，合同成立時就可以生效，但法律、行政法規有特別規定或合同當事人另有約定的，依法律、行政法規的規定或當事人的約定，如法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續的合同。從各國法的規定來看，成立與生效的時間具有一致的地方，也有不一致的地方。

　　合同效力的起始時間原則上不能脫離合同的成立時間而獨立得到確定，可變更、可撤銷和效力未定的合同不在此限。民法通則第57條規定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更、或者解除。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定�！睙o效合同必然也與合同成立時間相聯系。在法律上，此種無效后果，只能溯及至合同成立時。如合同法第56條規定：“無效的合同或者被撤消的自始沒有法律效力�！贝祟愐幎ㄊ墙鉀Q合同無效情況下當事人的權益回復的根據。

　　4。法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾，但要約人與承諾人的權利義務仍未得到法律認可，仍處于不確定的狀態，如果成立的合同無效或被撤銷，那么它設定的權利義務關系對雙方當事人就沒有法律約束力；而合同生效是法律對當事人意思表示的肯定評價，表明當事人的意思表示符合國家意志，當事人設定的權利義務得到國家強制力的保護。

　　5。法律后果不同。合同成立主要涉及當事人意思表示的真實問題，而不涉及國家意志，因此如果合同不成立，產生的法律責任只涉及如締約過失責任、返還財產等民事責任而不產生其他法律責任；而無效合同因為在性質上根本違反國家意志，因此它不僅產生民事責任，而且還可能會引起行政責任或刑事責任。

　　6。性質不同。合同成立的事實是當事人的意思表示一致，合同成立與否取決于當事人的意志，與國家意志無關；而合同生效的事實是由國家意志對當事人的意志作出肯定評價而產生的價值事實。因此，合同的成立與生效實質上是法律對當事人意思表示與國家意志關系的調整，即通過對合同效力的確認，將當事人的意思表示納入國家意志認可的范圍，使當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經濟的正常運行。

　　綜上，合同成立是合同生效的前提，只有已經成立的合同，才存在是否生效的問題，即生效的合同必然已經成立；但成立了的合同未必就已經生效。

　　（四）對合同成立與生效錯誤認識的分析

　　在法學界，有相當一部分學者認為，登記是特別的生效要件。尤其在涉及到特殊的物權變動的交易合同的最典型。如不動產買賣和抵押、租賃，特殊的動產如汽車、輪船、航空器之買賣，登記機關的登記行為是一種公法行為，一方面具有對合同當事人意思表示內容審查的行為，如標的物是否合法等的審查；另一方面，將交易、抵押、登記于特寫的國家機關的登記簿上，并給當事人發出機關的證書或證明，具有公示的作用，使登記事項具有絕對的公信力，起到保護產權人、抵押權人、善意第三人之利益的作用。因此，這類登記為合同行為的生效要件，而非成立要件。因為，雖然登記為公法行為，在登記審查中，審查的內容只涉及標的是否合法，并未對合同的全部內容作價值評價，對合同是否公平和是否具有效率，更不在登記處審查之列；登記主要是合同成立一個必經程序，經過這個程序，合同成立的事實最終得到確認，物權變動即過戶手續的完成。從這個意義上說，這種公示作用也僅有將合同成立的事實登記于登記簿上公諸于世。從法治的角度言之，一個行政行為是否合法，仍須經過司法審查，才能最終得到確認。

　　三、關于合同成立與生效的規定不足與完善

　　合同法吸收了實踐中的成熟做法和理論上的研討成果，較原有的三部合同法，在內容上更為豐富，在制度上更為先進，在體系上更為完善。然而，合同法》《中有關合同成立與生效的規定也存在不足之處：

　　首先，合同法未明確規定合同的成立要件和生效要件。合同的成立要件是判斷合同成立的惟一標準，合同的生效要件則是判斷合同生效的惟一標準�！逗贤ā肺疵鞔_規定合同的成立要件和生效要件，當事人則無從知曉自己所訂立的合同是否成立、何時生效，審判人員也缺乏合同成立與生效的判定依據，因而，這既不利于指導當事人訂立合同、鼓勵交易，也不利于法院對紛繁復雜的合同糾紛依法判案。一部完善的合同法，就其體系而言，如果沒有合同的成立要件、生效要件，那么合同的訂立、合同的效力是空洞的，合同的履行、變更與轉讓、權利義務終止、違約責任也就沒有了前提。

　　其次，合同法第8條條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照合同約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。第 44條規定：依法成立的合同，“自成立時生效。其中“依法成立” 按語法上講，，只能將“依法” 解為理“成立”的限定語，即成立的依法，或解釋為合同的成立符合了法定的要求——成立要件，并不能直接表述為：已成立的合同符合法定生效要件。所以，依法成立的合同，如果不符合法定生效要件，則不具有法律約束力，不會自成立時生效，當事人可以拒絕按約定履行自己的義務。

　　再次，合同法未明確合同依法成立的效力。合同法第8條規定：依法成立的合同，“對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。根立法”思路，其中的“依法成立的合同”本意應為：已依法成立的合同，符合法定生效要件，即依法生效的合同，對當事人具有法律約束力。所謂“法律約束力” 即當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。但如果合同依法成立而尚未生效，如附生效期限或生效條件的合同，對當事人是否有效力呢？合同法對此并未明確規定。筆者認為，首先應當肯定有效力，否則當事人之間訂立的合同形同兒戲，可隨意改變、撤銷，毫無成立、生效保障，那么當事人對訂立的合同沒有信心，其相互間的信賴利益也得不到保障；其次，此種效力顯然不能等同于合同生效后的法律約束力，當事人在合同成立尚未生效這段過程中，無須按照約定履行義務，只需等待合同生效的到來（當然，應遵循誠信原則履行一定的合同外義務）。因此，主張稱此種效力為“合同約束力” 即當事，人不得擅自變更或解除合同，不得惡意促成或阻止條件的成就，不得損害附期限合同的期限利益。最后合同法44條規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的，依照其規定。一般來說，”法律規定應具有確定性，但依據此條，它并未確定批準、登記為生效要件還是成立要件，雖然該條文傾向于將其視為生效要件，可仍然現出較大的模糊性。筆者認為，合同成立純粹是當事人范圍內的事情，而合同的生效，則受到國家意志的干預，批準、登記都是介入合同的國家意志或外來因素，通過國家強制力，保證當事人實現預期的合同目的，達到其希望的民事法律后果，這應是合同生效制度所要解決的問題。

　　針對上述問題，試提幾點完善建議：

　　1、合同法在第二章“合同的訂立”中增設合同的成立要件，包括：須有雙方或多方當事人；當事人之間對主要條款達成一致；具備要約和承諾階段。在合同法第三章“合同的效力”中增設合同的生效要件，分為普通要件和特殊要件。普通要件包括：當事人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或社會公共利益。特要件包括：附生效條件或附生效期限的合同，條件的成就或期限的到來；法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的合同，手續的完成。

　　2、《合同法》在第一章“一般規定”中增設第8條：依法成立的合同，對當事人具有合同約束力。當事人不得擅自變更或解除合同，不得惡意促成條件或阻止條件的成就，不得損害附期限合同的期限利益。將原第8條修改為第9條，即依法生效的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法生效的合同受法律保護。

　　3、《合同法》44條修改為：將第依法成立的合同，自符合生效要件時生效。合同依法成立時，符合生效要件，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續的合同，自批準、登記時生效。

　　四、合同成立與生效區分的意義

　　（一）體現契約自由與國家（法律）干預相結合的現代合同法精神？

　　合同法是以商品經濟的存在為基礎的，調整的是財產交換關系，屬于私法范疇。契約自由，意思自治成為各國合同法的基本原則。即要不要訂立合同，與誰訂立合同，訂立什么合同，合同如何履行，合同糾紛如何處理都應當是當事人自己的事，當事人會根據自身利益來確定，法律無須太多的干涉。但是，由于商品經濟主體利益的多元性與不可調和性，純粹的契約自由，意思自治并不能解決合同中的所有問題，尤其是超越當事人利益的國家利益和社會利益的保護問題，所以，在當事人意思自治的前提下，法律的干預是必須的，為此，各國合同法都對合同的合法性作出評價，進行干預。因此，契約自由與國家干預相結合成為現代合同法立法精神。合同成立反映的是當事人自由協商的結果，是意思自治原則的體現。而合同生效則體現了國家通過法律對合同當事人合意的評價，反映了國家對財產交換關系的干預，同時也反映了法律為保證合同履行的努力。因此，獨立合同成立的概念使之與合同生效的概念相區分能更好地反映現代合同法的精神。也能使我國合同法與國際合同法更好地銜接。

　　（二）體現合同法的特征，有利于保證合同的真正實現。

　　合同法調整是合同關系，即財產交換關系又稱財產流轉關系。財產交換關系是以財產的讓渡為特征的財產關系，是財產的動態表現方式，有別于物權法所調整的以財產的占有和支配為特征的靜態的財產關系。財產交換的實現必須具備三個要素：一是交換的主體；二是交換的客體；三是達成合意。主體和客體是交換的前提，合意是交換實現的核心。因此，合同作為財產交換的法律形式，合意是其實現的根本。從此意義上說，作為保證合同交易快捷和安全的合同法確立以合意為核心的合同成立的概念，具有保證合同真正實現的本質意義。而合同生效則是合同實現的法律保障，是合同的補充。

　　（三）為設立效力待定合同制度奠定了理論基礎。

　　所謂效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味著合同關系確立，當事人在該合同中約定的權利義務具有了實現的可能性。由于合同成立是確認合同生效的前提和基礎，也是判斷合同責任的基本前提，因此，效力待定合同中的權利義務處于待定實施階段。此階段合同的權利為期待權，合同義務是附條件義務。由于期待權也是一種能給當事人帶來利益的民事權利，因而任何一方當事人均不得用不正當手段侵害之。如，統一合同法第45條第2款規定，惡意阻擾條件成就的，視為條件成就；惡意促進條件成就的視為條件不成就。如果其行為造成對方財產利益損害的，還應承擔對方損失的賠償責任。

　　五、結語

　　成立與生效制度，實質上是法律對當事人意思表示與國家意志關系的調整。民法一方面出于技術因素的考慮，賦予行為人通過意思自治設立民事法律關系（最典型的是合同關系）的權利，意思自治具有創設法律關系的功能。另一方面，又通過民法中的強行法及公法的強行性對當事人的意思自治的內容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過生效規則對法律行為效力的確認來實現。通過生效、無效、效力未定的確認，使行為人的意思表示納入國家意志認可的范圍，使合同當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經濟的正常進行。因此，無論是在理論上，還是在立法和審判實踐上，都不能把成立與生效混淆起來。

　　參考文獻？：

　　[1] 江平審定、孔祥俊著：《合同法教程》，中國人民公安大學出版社，1999年3月版

　　[2] 崔建遠著：《合同法新論？總則》（修訂版），中國政法大學出版社，2000年3月版

　　[3] 王家福主編：《中國民法學？民法債權》，法律出版社，1991年9月版

　　[4] 房紹坤、郭明瑞著：《民商法原理（3）—債權法、侵權行為法、繼承法》，中國人民大學出版社，1999年2月版

　　[5] 隋彭生著：《合同法要義》，中國政法大學出版社，2003年6月版

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