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解析狹義的過失共犯論文
多數主張共同過失犯罪肯定說的學者對于共同過失犯罪的探討限定于過失正犯這一類型，而對于包含過失教唆犯與過失幫助犯的狹義的過失共犯理論問題則缺乏關注。肯定狹義的過失共犯的積極意義在于：一方面，肯定共犯行為與結果之間的因果性，通過“部分實行全部責任”原則的適用，可以將幫助者或教唆者作為獨立過失犯難以處罰的情形納入共犯處罰范疇，提高刑法的治罪能力;另一方面，對狹義的過失共犯在立法層面的否認并不意味著否認在復雜多變的社會條件下狹義的過失共犯存在的可能性，立法的僵化不應導致理論研究的停滯不前，而事實上，有相當一部分學者認為，對于狹義的過失共犯的成立是可能的，但是“因為欠缺處罰規定從而是不可罰的”，肯定狹義的過失共犯可以使刑法理論更好地適應不斷變化的社會環境，更新刑法理論以滿足社會需求。
一、狹義的過失共犯的范疇：對否定說的回應
刑法理論中，共犯概念具有多種含義，從廣義角度理解共犯概念，其包含了共同犯罪的三種類型，即共同正犯、教唆犯和幫助犯;而在日德刑法理論中，慣常將共犯概念作狹義理解，僅指教唆犯和幫助犯。本文取“共犯”狹義概念，僅指教唆犯和幫助犯，是以在本文題目中，筆者稱之為“狹義的過失共犯”。復雜的是，在對狹義的過失共犯的理解中，以正犯與共犯各自不同的主觀心理狀態，進而包含三種情況：過失犯的共犯(過失)、故意犯的共犯(過失)、過失犯的共犯(故意)。而在這三種情況下，是否均屬于狹義的過失共犯的范疇，筆者認為應當首先予以明確，有學者將類型二與類型三稱為“共同混合罪過”。
“共犯(過失)+正犯(過失)”指的是過失的教唆或幫助他人實施過失犯罪的共犯類型，在這種類型中要求共犯與正犯均具備過失的主觀心態，學界在探討過失共犯問題時，也多以此種類型為論，因而筆者在此稱之為“典型的過失共犯類型”，本文所稱“狹義的過失共犯”即為此類。
學界關于“典型的過失共犯”(即狹義的過失共犯)能否成立的問題爭論已久，支持者與批判者皆有之，總體上看，否定說的觀點占據主流，所持理由大體為：第一，否定狹義的過失共犯符合世界各國的刑事立法現狀，大陸法系代表性國家均沒有關于狹義的過失共犯的明確規定，在我國刑事立法也經歷了由肯定(《欽定大清刑律》第35條與第36條)到否定(《中華民國刑法》刪除了關于狹義的過失共犯的規定)的演變過程，這足以證明狹義的過失共犯沒有存在的實際意義。第二，認可狹義的過失共犯存在語義上的障礙，“教唆”與“幫助”從語義上顯然只能由故意的主觀心理狀態支配，系有意識行為。第三，從我國刑法的處罰原則來看，過失犯罪僅僅是作為處罰的例外予以規定的，若認可狹義的過失共犯的成立，會不適當地擴大刑法的適用范圍，對于具有當罰性質的過失行為，依據刑法分則的具體規定足以罰當其罪，因此不必要在總則中加入狹義的過失共犯的規定。對于否定說的觀點，筆者認為有待商榷，在此作出三點回應。
第一，以國內外立法狀況作為否定狹義的過失共犯的理由是站不住腳的。從世界范圍看，各國立法機關對于共同犯罪能否由過失構成態度并不一致，有些國家在刑法典中明確否定了共同過失犯罪，如俄羅斯刑法典;有些國家則在刑法典中沒有明確否定過失共同正犯，但明確否認了狹義的過失共犯，如德國刑法典;有些國家刑法典并沒有將過失這一罪過形式排出在外，如丹麥刑法典與巴西刑法典。筆者認為，國內外立法機關對于狹義的過失共犯的立法態度各不相同，各國社會發展程度也不盡相同，立足于各國國情的刑事立法對理論研究而言只有借鑒意義，以否定狹義的過失共犯的國家的多少作為否定其的理由未免太過牽強。同時，盡管在立法中明確肯定狹義的過失共犯的國家較少，但是，沒有“明確的肯定”并不意味著全盤的否定，通過刑法的解釋將狹義的過失共犯納入那些沒有明確將狹義的過失共犯排出在刑法典之外的國家的刑法理論和司法實踐中并不存在解釋論上的困難。
第二，有意識行為與刑法上的故意行為并不等同。否定說主張共犯行為是有意識行為，這一點筆者是認同的，從廣義理解故意概念，有意識行為的確應屬“故意行為”，但此處的故意行為不等同于刑法中的故意行為，僅屬于一般生活意義上的故意行為。刑法理論中，故意行為應具有兩個要素，即意識要素和意志要素，兩個要素缺一不可，所謂意識要素是指行為人明知其行為會產生危害社會的結果，所謂意志要素是指行為人希望或者放任結果的發生，刑法理論中的故意是具備兩個要素的犯罪故意，而共犯行為中的有意識行為僅存有對教唆或者幫助行為本身的認識，不存有對結果發生的希望或者放任。簡而言之，共犯行為=有意識行為=廣義的故意行為≠刑法中的故意行為。
第三，關于肯定狹義的過失共犯是否會擴大刑法處罰范圍，是否與刑法謙抑性原則相違背的問題。在筆者看來，由于共同犯罪處罰機制的靈活性，狹義的過失共犯不僅不會造成刑法處罰范圍的擴大，反而更有利于實現有罪必罰與罰當其罪。肯定狹義的過失共犯可以通過理論機制將一部分難以獨立評價為犯罪的行為納入刑法制裁范圍，同時將正犯與共犯同時放入同一犯罪評價體系中，綜合衡量二者的行為責任，增加量刑的科學性、合理性，因此，肯定狹義的過失共犯不僅不會擴大刑法處罰范圍，違背刑法謙抑性原則，反而會實現罪刑相適應的刑法價值追求。因此，否定說的擔心是不必要的。
2.變種：“共同混合罪過”類型
“共同混合罪過”能否成立共同犯罪在學界頗具爭議，而“共同混合罪過”情況較為復雜，不能一概而論，應予以分別探討。
(1)共犯(過失)+正犯(故意)類型筆者的觀點是，共犯(過失)+正犯(故意)類型不能成立共同犯罪，理由是：正犯(故意)使共犯(過失)與結果發生之間的因果性中斷，狹義的過失共犯不成立。例如，老板甲在明知貨車超載的情況下，強令司機乙上路送貨，司機乙在路上行駛時看到了仇人丙，遂開車將丙撞。本案中，甲在明知貨車超載的情況下，強令乙上路送貨，甲對結果的發生存在預見可能性，乙也的的確確撞了丙，但顯然不能將丙的死亡結果歸結于甲的過失行為。原因在于甲的過失行為與丙的死亡結果之間，意外地介入了乙的故意行為，而乙的故意行為恰恰導致了甲丙之間的因果關系發生中斷，因此，甲乙之間不成立共同犯罪，丙的死亡結果應由乙單獨負責。因果關系的中斷使共犯喪失了歸責的依據，因此，共犯(過失)+正犯(故意)這一類型是無法成立共同犯罪的。
(2)共犯(故意)+正犯(過失)類型筆者的觀點是，共犯(故意)+正犯(過失)類型通常可以成立共同犯罪，但是這一類型的犯罪往往可以涵攝于間接正犯的理論之中，依照間接正犯理論完全可以做到定罪、量刑的公正性與科學性，因此不必要將此類型犯罪歸入共同犯罪的范疇之中，造成理論的復雜化，增加司法實踐的困惑。例如，司機甲開車在路上行駛，由于疲勞駕駛而暈暈欲睡，同車人乙發現行車方向上有仇人丙，乙明知車輛在不變道不減速的情況下，會發生撞翻丙的結果，仍對昏睡的甲置之不理，丙遂被撞。本案中，乙對丙的死亡結果持故意(間接故意)的心理態度，在假定同車人具有提醒義務與注意義務的情況下，依照行為共同說，乙應當成立交通肇事罪的不作為的幫助犯，但是這樣認定會得出乙作為幫助犯，其罪責小于正犯的結論，根據本案案件事實，這樣的結論顯然無法讓人信服。而根據間接正犯理論，盡管丙死亡的結果是由甲造成的，但實質上是因為乙利用了甲的過失行為造成了丙死亡的結果，乙對整個犯罪事實具有支配性，所以應當肯定乙的正犯性，因而，應當認定乙成立故意殺人罪的間接正犯，甲成立交通肇事罪。依照間接正犯理論認定共犯(故意)+正犯(過失)這一犯罪類型，可以使罪責的分配更具合理性，滿足罪刑相適應原則的要求，同時，也可以避免刑法理論的復雜化，更便于司法實務人員的理解適用。
二、狹義的過失共犯成立與歸責論
對于狹義的過失共犯的探討僅停留在肯定或否定的層面是單薄的，而成立與歸責理論是狹義的過失共犯肯定說背后的真正支撐。
1.成立論：狹義的過失共犯語境下的犯罪共同說與行為共同說
與過失正犯不同，過失共犯更重視行為的共同性，而狹義的過失共犯更強調共犯行為與結果之間的因果性，因此，從狹義的過失共犯角度再談犯罪共同說與行為共同說是有必要的。
(1)犯罪共同說的困境：“犯意聯絡”是狹義的過失共犯無法逾越的鴻溝
在犯罪共同說中，共同犯罪行為人之間應以存在意思聯絡為必要，且該“意思聯絡”為具有特定犯罪故意的“犯意聯絡”，這是犯罪共同說最為顯著的特征，也正是由于這一特征的存在，使犯罪共同說與狹義的過失共犯之間劃上了一道難以逾越的鴻溝。
隨著共同犯罪理論的不斷發展，傳統的犯罪共同說理論不斷受到沖擊，擴張解釋的“犯意聯絡”正在擴大犯罪共同說的“領地”，狹義的過失幫助犯甚至得到了部分主張犯罪共同說的學者的肯定，日本學者佐久間修認為，“現在多數觀點認為，即使根據犯罪共同說，也認為如果對過失犯實施幫助的，可以肯定成立過失犯的從犯”。筆者認為，修正后的犯罪共同說希望通過對“犯意聯絡”作擴大理解，將對過失犯的幫助行為納入犯罪共同說的范疇，但是事實上，修正后的犯罪共同說對“犯意聯絡”的擴大理解，已經使其偏離了傳統犯罪共同說所堅守的“犯意聯絡”的真正含義，同時，對于過失幫助行為能否納入擴大后的“犯意聯絡”，根據修正后的犯罪共同說依然存在解釋上的困難。因此，無論學者如何修正犯罪共同說，“犯意聯絡”作為其與狹義的過失共犯之間的鴻溝依然無法繞開，將狹義的過失共犯納入犯罪共同說困難重重。
(2)行為共同說的再理解：“故意要素”不應成為行為共同說的解釋盲區
傳統行為共同說的觀點同樣在發生著變化。傳統行為共同說認為，數人共同實施了前構成要件的或前法律的自然的行為即可成立共同犯罪。行為共同說將著眼點放在了行為的共同性方面，依該說觀點，在共同犯罪中，行為人不被要求共同實施同一犯罪，僅有共同行為即可成立共同犯罪。在“犯意聯絡”方面，行為共同說不要求行為人之間必須存在具有特定犯罪故意的意思聯絡，因此，一直以來，傳統行為共同說似乎成為了共同過失犯罪肯定說賴以存在的沃土。但事實上并非如此，行為共同說對共同過失犯罪的肯定態度也存在著內在的分歧：有一些學者僅認可過失共同正犯，而對于狹義的過失共犯，則認為教唆犯與幫助犯在語義中已經當然性地包含了故意要素，是以狹義的過失共犯沒有成立的空間。筆者對此并不認同，一方面，上述觀點顯然混淆了狹義的過失共犯中的“故意”與刑法上的犯罪故意的區別，這一點在上文已詳細論述，在此不贅;另一方面，共犯行為是以介入正犯行為之中以達到實現構成要件的結果的目的，共犯行為與正犯行為之間存在行為上的共同性，因此肯定狹義的過失共犯與行為共同說的立場并不違背。
在筆者看來，狹義的過失共犯在行為共同說中仍然存有理論空間，換句話說，從行為共同說的理論本身看，其并不是成立狹義的過失共犯的理論障礙，障礙在于對幫助行為、教唆行為中“故意要素”與“犯罪故意”的刑法理解，而正如上文所論二者存有本質的不同，因此幫助行為與教唆行為本身亦不應當構成狹義的過失共犯成立的障礙，所以，在受德日刑法的影響，行為共同說漸被認可的研究背景下，狹義的過失共犯的成立理應得到肯定。
2.歸責論：狹義的過失共犯語境下傳統共犯歸責理論的取舍
歸責根據是刑法對共犯施以刑罰的根本原因，因此，在狹義的過失共犯語境下，歸責根據問題有必要深入探討。
(1)責任共犯論與違法共犯論的劣勢與局限日本刑法學者在論證過失正犯時，有觀點認為過失正犯的歸責原因在于共同義務的違反，但是正如日本學者佐久間修教授所說，“共犯人的共同注意義務是對過失犯的共同正犯來說的，在教唆犯和幫助犯的場合不存在此問題，實行犯的注意義務違反與教唆犯的注意義務違反是兩個問題”，正犯歸責與共犯歸責有著根本區別，無法相互套用。在傳統共同犯罪理論中，責任共犯論、違法共犯論與因果共犯論是共犯歸責的重要學說。日本學者曾根威彥認為，三種學說存在對立關系，并將責任共犯論與違法共犯論稱為共犯與正犯存在犯罪性“質”的不同的觀點，將因果共犯論稱為共犯與正犯存在違法性“量”的不同的觀點。
具體而言，責任共犯論將共犯歸責根據的著眼點放在了共犯與正犯的關系上，認為共犯使正犯受到了誘惑而墮落，因此才應當受到懲罰。正犯受到懲罰是因為實施了具有構成要件該當性、違法性、有責性的行為，屬于對法益侵害的判斷，而共犯受到懲罰是因為實施了使正犯墮落的誘惑行為，屬于對倫理要素的判斷。責任共犯論的劣勢有二：一方面，責任共犯論對共犯的成立有極端從屬性的要求，另一方面，責任共犯論以倫理要素作為共犯歸責的根據，混淆了倫理與法的界限。而反觀違法共犯論，違法共犯論立足于共犯限制從屬性說，認為對共犯歸責時，僅要求正犯的行為具備構成要件該當性、違法性即可，而不要求正犯的行為具備有責性要件，而違法共犯論的短板在于：一方面，提出共犯行為違法與正犯行為違法之間存在的“違法的連帶性”，從而可能會導致處罰結論的不恰當;另一方面，過度地強調共犯與正犯在違法性方面所具有的“質”的不同，由此可能會忽視共犯行為本身所具有的法益侵害性。從這個角度看，違法共犯論也存在著理論的局限性。筆者認為，盡管從某種意義上說責任共犯論與違法共犯論所要求的共犯從屬性對于狹義的過失共犯而言并未造成多大障礙，即在狹義的過失共犯語境下，結果未發生則正犯不構成犯罪，共犯也不構成犯罪。然而不能混淆的是，即使狹義的過失共犯符合責任共犯論與違法共犯論所要求的共犯從屬性的表征，但是狹義的過失共犯處罰的根據并非來自于正犯的罪過，而是來自于共犯對于結果發生的罪過，這是狹義的過失共犯與責任共犯論與違法共犯論無法融合的關鍵。此外，就責任共犯論與違法共犯論的理論本身而言，缺陷亦十分明顯，一方面，在狹義的過失共犯情況下，共犯的歸責根據并非像責任共犯論中所強調的具有倫理要素如此的單純，共犯行為本身自帶的法益侵害性無法簡單地被所謂的倫理要素概括，另一方面，在狹義的過失共犯情況下，正犯與共犯對于規范的違反并不存在“質”的差異，共犯并不是因為教唆或者幫助正犯犯罪而犯罪，而是因為對于結果的發生具有因果關系且存有過失而犯罪，因此，在狹義的過失共犯語境下，責任共犯論與違法共犯論均存有短板，且不可回避。
(2)因果共犯論的優勢與狹義的過失共犯的歸責根據狹義的過失共犯在歸責根據方面并非無從依托，從因果共犯論的角度看，共犯受到懲罰的原因是通過正犯引起了法益侵害的結果，其中正犯是法益的直接侵害者，共犯是法益的間接侵害者。因果共犯論關注的重點在于共犯與法益侵害之間的關系，根據因果共犯論的觀點，共犯與正犯在違法性方面沒有“質”的差別，二者在違法性方面的差別僅表現在量的程度上。在因果共犯論看來，共犯行為與損害結果之間所具有的因果關系是共犯歸責的基礎，如果缺少該因果關系的存在，則將失去歸責共犯的理由。
筆者認為，在共犯歸責理論中，因果共犯論被多數學者認可，在狹義的過失共犯語境中，因果共犯論理論同樣優勢顯著。對于狹義的過失共犯而言，其歸責的困境在于兩個方面：一方面，在僅有正犯的情況下，根據行為共同說可以存有兩個正犯缺乏意思聯絡而成立共同犯罪的情況，而在共犯與正犯均存在的情況下，二者之間意思聯絡是否意味著犯罪故意的當然存在，關于這個問題筆者在文中已多次闡述，在此不贅;另一方面，在正犯的主觀方面僅為過失的情況下，能否可以像歸責故意正犯一樣，將結果發生的責任主要或次要地歸結于共犯行為，這是狹義的過失共犯歸責的關鍵之處，如果對其無法說明，則對于共犯就失去了歸責的可能，從這一方面看，狹義的過失共犯在因果共犯論中可以得到足夠的理論支撐。從因果共犯論的角度看，拋開共犯的主觀過失方面不談，單純地審視共犯與結果之間的關系，不難發現共犯之所以具有可歸責性，原因在于其過失行為對結果的發生所具有的獨立的影響性，如果忽視了共犯與侵害結果的這層因果關系，對于共犯歸責就無從談起。
三、狹義的過失共犯構成論
以過失犯為角度
關于狹義的過失共犯的構成問題，主要涉及兩個分析角度，第一個分析角度是以共同犯罪為角度分析，第二個分析角度是以過失犯為角度分析，從前者角度看，狹義的過失共犯的構成條件無外乎共犯與正犯以共同行為及必要的溝通聯絡的存在為必要，這與其他共同犯罪類型的構成條件相比并無差異，無法從本質上體現狹義的過失共犯的構成條件所具有的特殊性，因此，筆者僅以后者為角度，即以過失犯為角度探討分析狹義的過失共犯的構成條件。
1.過失犯構成理論的選擇與修正
在過失犯的構成論中，素來有新舊過失論之爭：舊過失論立足于結果無價值立場，重視結果的預測義務，在理論中將主觀過失和客觀過失行為相分離，“意圖把將結果歸屬于行為的因果關系及對結果的主觀預見可能性作為概念工具，分析過失犯的構造”。新過失論立足于行為無價值立場，重視結果的回避義務，在理論中將主觀過失和客觀行為一體化，主張依據“基準行為”是否被遵循來確定過失犯的成立范圍，認為“即使對結果有預見可能性，但如果履行了結果回避義務，就不成立過失犯”。對舊過失論的批評在于結果的預見可能性是一個程度概念，如果對其進行擴張性理解會導致處罰范圍的擴大化。對新過失論的批評在于，新過失論中“基準行為”的個案判斷會導致評價的恣意，也可能會導致過失犯處罰范圍的擴大化。
筆者對新、舊過失論的看法是，盡管在司法實踐中對于同一案件事實，新、舊過失論對于過失犯結論的判斷通常不會存在明顯的差異，但是新、舊過失論由于立足的角度不同，對于過失的判斷過程區別顯著。從考慮立場的角度出發，舊過失論與因果共犯論存在立場的一慣性(結果無價值)，但“結果預見可能性”作為舊過失論據以判斷過失犯的標準太過寬泛，事實上確實存在很多行為人對于結果已經預見且其行為導致了結果的發生，但不應予以歸責的情形，因此，單純地依靠“結果預見可能性”為標準很難得出恰當的評價結論，因此，舊過失論存在修正的需求，而修正的角度就是進一步對舊過失論語境下的過失犯進行限縮。有學者進而提出“修正的舊過失論”，認為行為人成立過失犯僅具有結果的預見可能性是不夠的，還應實施了具有發生結果實質危險的行為，因此使結果的預見可能性這一程度性概念不能成為過失犯成立的唯一標準，從而限定了過失犯的成立范圍。對此，筆者認為，對行為本身的限定十分必要，行為人如果實施的僅是可以預見結果的一般行為，而非具有發生結果實質危險的行為，則無論如何也不應將該行為納入過失犯的范疇。
總之，肯定“修正的舊過失論”有其理論合理性原因，也有其與共犯理論立場一貫性原因，對于狹義的過失共犯的構成而言，從“修正的舊過失論”的立場出發構成要件更為客觀、記述，相比新過失論更具操作性。
2.狹義的過失共犯的構成分析
從過失犯的角度出發，結合狹義的過失共犯的理論立場，在分析狹義的過失共犯的構成條件前，首先應當對一個問題予以明確，即“修正的舊過失論”中所指行為人實施的具有發生結果實質危險的行為，該行為在狹義的過失共犯情形下是正犯行為還是共犯行為?對此，筆者認為，正如上文所述，共犯行為對于犯罪結果而言具有獨立的因果性及法益侵害性，因此，所謂行為人實施的具有發生結果實質危險的行為不應僅指正犯行為而將共犯行為排除在外，對于“修正的舊過失論”在狹義的過失共犯中的具體體現，應當將正犯與共犯均納入其中，因此，在筆者看來，從過失犯的角度看狹義的過失共犯的構成，正犯與共犯并無構成條件的差別，應當相同看待。從過失犯的角度，狹義的過失共犯的構成條件有兩點。
第一，共犯與正犯均對危害結果的發生具有預見的可能性，這是構成狹義的過失共犯的前提條件。這里涉及到對“預見可能性”的判斷標準問題，學界關于結果的預見可能性的判斷標準爭論已久，存在主觀說、客觀說、折中說等不同學說，相對而言，無論是主觀說(包括折中說)的“以行為人的預見能力為標準”的觀點，還是客觀說的“以抽象一般人的預見能力為標準”的觀點，都存在著或擴大或縮小過失犯處罰范圍的傾向。對此，有學者提出“修正的客觀說”觀點，認為應將客觀說中的抽象一般人限定為“行為人所屬領域的一般人”，并綜合行為人年齡、職業等因素加以判斷行為人的預見能力。筆者對此十分贊同，將“修正的客觀說”作為判斷狹義的過失共犯中結果的預見可能性的標準，有利于判斷標準的明確化，避免了主觀說以行為人的預見能力為標準可能導致的判斷的模糊，以及可能會導致的擴大狹義的過失共犯成立范圍的風險。
第二，客觀上共犯通過正犯實施了具有發生結果實質危險的行為，最終使危害結果發生，這是構成狹義的過失共犯的必要條件，正犯未實施具有發生結果實質危險的行為或者危害結果最終并未發生均中斷狹義的過失共犯的構成判斷進程，二者缺一不可。
由此可見，狹義的過失共犯的構成條件問題并不復雜，對于其的分析，關鍵在于把握過失犯的基本構成要件及在狹義的過失共犯語境下的具體應用問題，重點關注正犯行為的直接性與共犯行為的間接性之間的淺表差異性及實質的相似性，以便使共犯理論與過失犯理論更好地融合，對狹義的過失共犯的構成條件進行恰當的理解。
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