動產抵押制度的得失利弊
[摘要]市場經濟是信用經濟，而債權的擔保則是保障債權的實現、維護市場信用的重要制度。隨著交易的發展，傳統的擔保方式如抵押、質押，已無法完全適應市場經濟的發展。為了更充分地保護債權，促進資金融通，防范金融風險，同時保證物盡其用，大量非典型的權利移轉型擔保涌現出來，其中最具特色、應用最為廣泛且理論上爭議最多者莫過于讓與擔保制度。本文擬從讓與擔保制度的概念、產生、性質及其與動產抵押制度的關系等方面著手進行探討，從而進一步厘請讓與擔保制度在我國物權立法中的地位問題。
[關鍵詞]讓與擔保 動產抵押 物權立法
市場經濟是信用經濟，而債權的擔保則是保障債權的實現、維護市場信用的重要制度。隨著交易的發展，傳統的擔保方式如抵押、質押，已無法完全適應市場經濟的發展。為了更充分地保護債權，促進資金融通，防范金融風險，同時保證物盡其用，大量非典型的權利移轉型擔保涌現出來，其中最具特色、應用最為廣泛且理論上爭議最多者莫過于讓與擔保制度。1本文擬從讓與擔保制度的概念、產生、性質及其與動產抵押制度的關系等方面著手進行探討，從而進一步厘請讓與擔保制度在我國物權立法中的地位問題。
一、讓與擔保的概念
讓與擔保的概念，學說因觀察角度的不同而有差異。以多數學者的見解，所謂讓與擔保，只為了擔保債權的實現，將債務人或者第三人的財產轉讓債權人，債務履行后，債權人應當將該財產返還債務人或者第三人;不履行債務的，債權人有權就該財產優先受償。由此定義，可知讓與擔保在于擔保債務人的債務。就此而言，它與典型擔保如抵押權等，并無差異。二者的差異，在于讓與擔保的成立與存在須移轉標的物的權利，如所有權等。而典型擔保，則僅以在標的物上設定定限物權已為足，擔保權人的權利僅限于可以支配標的物的交換價值。
讓與擔保的類型依標的物的種類的不同為標準主要有動產讓與擔保與不動產讓與擔保。讓與擔保同時有廣義狹義之分。廣義上的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，是指以買賣形式進行信用的授予，給與信用者即債權人并無請求返還價金的權利，但接收信用者即債務人卻享有通過支付價金而請求返還自己讓與給債權人的標的物的權利的一種擔保形式。2這種擔保形式在日本民法上稱為賣渡擔保。讓與式擔保即指上文所述的讓與擔保。狹義上的讓與擔保僅指第二種情況，也是本文要探討的讓與擔保形式。
二、讓與擔保制度的產生
按照許多學者的看法，讓與擔保制度的起源有兩種現象，一是羅馬法上的Fiducia,另一是日耳曼法上的Treuhand。Fiducia，是基于羅馬市民法在讓與所有權時所附加在握取行為(mancipatio)或者法庭讓與(in iure cessio)等要式行為上的一種當事人之間的'約束，其以受讓人在將來一定條件成就時必須將標的物所有權返還給讓與人為內容。Treuhand起先是作為一種遺囑手段出現，后來才逐步地發展為一種擔保手段。根據古日耳曼的法律規定，無合法繼承人的財產歸國民或國王所有，所以無繼承人的財產所有權人為規避該規定，便事先指定繼承人，在死之前將其財產的全部或部分讓與受托人;受托人在所有權人死之后12個月內將受讓財產轉讓與被指定的繼承人。德國法中的讓與擔保主要就是由羅馬法上的Fiducia發展而來，同時在學說中也可以散見于日耳曼法上傳統為依據的理論。3由此可見，讓與擔保制度是一項非常古老的制度，以歷經了千年的發展。
從現實層面來看，讓與擔保制度的出現主要是起到替代動產抵押的作用。動產抵押是曾一度存在與古羅馬法的重要擔保制度，但濫觴于《法國民法典》的近代大陸法系民法并未承認其合法地位。這樣，在近代大陸法系民法傳統中，抵押只能設定在不動產上。現代市場經濟的發展對于資金融通和商品融通提出了更高的要求，質押以轉移標的物的占有為成立條件，在滿足債務人融通資金需要的同時無法滿足其使用受益的要求，同時，債權人占有標的物還要承擔相應的保管義務，這無疑增加了其負擔。因此，在克服質押缺陷的情況下創設新的動產擔保制度就成為一項重大課題。在多數情況下，動產讓與擔保即成為動產抵押的替代方法，二者發揮了相似的社會功能。
三、讓與擔保制度的性質
在大陸法系的民事法律制度中，由于權利性質的確定與對權力的立法規范密切相關，所以，關于讓與擔保的性質就成為一個爭論不休的問題。在傳統的物權理論中，擔保物權的物權性本身就一直存在爭議，而讓與擔保相對于其他擔保物權而言，物權性就更弱。盡管物權說占據主導地位，但人們遠未達成一致。在承認讓與擔保是一種物權的學者中，對讓與擔保權利性質的爭論也從未停止。不同的觀點可以分為兩類：一種是所有權說，認為讓與擔保不是一種新創設的與抵押權或質權相當的擔保物權，而是基于讓與擔保合同設定的所有權。在所有權說中，又有絕對所有權說和相對所有權說之分。另外一種是擔保權說，認為讓與擔保只不過是擔保權的設定，重視擔保的實質。在該說中，又有授權說、二階段物權變動說、物權期待權說、抵押權說等眾說紛紜的觀點。之所以會有這些分歧，其根本原因在于讓與擔保制度本身在構造方面存在復雜性，同時也與人們的理論解釋方法有關。作為擔保方式的一種，讓與擔保存在著手段和目的的不統一：從它的目的來看，是為了進行擔保，但是用于擔保的轉移所有權的外部手段顯然已經超越了它的目的。4
綜合來看，所有權說過于偏重作為法律手段的所有權讓與這種外觀形式，而輕視當事人之間所欲達到的實質上的擔保目的，幾乎將設定人置于單純出賣人的位置。根據所有權說，擔保物的所有權完全移轉到讓與擔保人，但讓與擔保人行使所有權不得超出擔保債權的目的范圍之外。讓與擔保人對標的物的處分系有權處分，因而不論第三人處于善意或惡意均能有效地取得所有權，而設定人不能追及。極度弱化設定人的地位使所有權說漸趨勢微，擔保權說則逐漸取而代之成為有力說。依據擔保權說，在讓與擔保場合，設定人應將擔保物所有權移轉與讓與擔保權人，但讓與擔保權人僅取得形式上的所有權，在讓與擔保期間，除非當事人另有約定，雙方均不得處分擔保物。民法草案物權編將讓與擔保置于“擔保物權”之下，顯然采納了擔保物權說。5
四、讓與擔保制度與動產抵押制度的關系
動產抵押，顧名思義就是在動產上所設定的抵押。從法律上看，動產抵押的最大特點在于抵押人可以在繼續保留對其動產占有的情況下，將該動產為他人提供擔保。在動產抵押中，一方面，抵押權人獲得了該動產的交換價值，所有人因此取得信用、獲得酬資;另一方面，所有人仍繼續占有、使用該動產，從而能夠充分發揮物的利用價值。因此，在現代市場經濟社會中，動產抵押的作用日益突出。“在比較法上，我們看到，市場經濟越發展的國家，其動產擔保制度亦越發達。”6
雖然說動產抵押制度有悠久的傳統以及種種的優勢，但正如上文所提到的，濫觴于《法國民法典》的近代大陸法系民法并未承認其合法地位。《法國民法典》第2119條規定“動產不得設定抵押權”，《德國民法典》也維持占有制原則而排除了動產抵押。至于法典的制定者放棄動產抵押立法化的理由主要有二點：一是欠缺適當的公示方式，不利于維持安全的信用經濟;二是為了限制沒有土地的非富裕階層的人們對擔保的利用。7在這種社會生活對動產抵押制度有需要而法律又未作規定的情況下，讓與擔保制度可以說是作為一種變相地規避法律的擔保方式出現了。縱覽大陸法系各主要國家和地區，最終選擇的具有代表性的制度安排可分為三類：
第一，動產抵押立法化。以法國和我國臺灣地區為代表。1804年《法國民法典》將抵押嚴格限定于不動產之上適應了當時農業社會的經濟需求，但時代的變遷、社會結構的變化迫使法國在不改變其民法典第2119條的情況下發展出較為發達的動產抵押制度。法國創設動產抵押制度的途徑主要有兩條：其一，通過特別立法規定動產抵押，如海商法中規定的船舶抵押權;其二，將劃分動產與不動產的關系彈性化，承認動產附著物、注冊動產等可作為抵押物，實現不動產抵押向動產抵押擴展的實際效果。我國臺灣地區在創設特殊動產抵押即“海商法”規定的船舶抵押和“民用航空器法”規定的航空器抵押的基礎上，全部動產均可成為抵押物。動產抵押在臺灣發揮了巨大的經濟功能，而同樣規定在“動產擔保交易法”中的信托占有(讓與擔保之一種)則很少為人們利用，名存實亡。
第二，默認動產讓與擔保。以德國為代表。德國普通法時代所確定的占有質原則在事實上消滅了動產抵押，當事人為設定普通法所禁止的動產抵押權，不得不采取締結附買回權的買賣契約的方式的買賣契約的方式，即讓與擔保。對于這種權利移轉型擔保，德國法院經歷了否定、初步確認、認可“三部曲”式的艱辛發展歷程。時至今日，讓與擔保因彌補了民法否認非占有型移轉動產擔保的欠缺而成為德國動產擔保的中心。
第三，動產抵押和讓與擔保并存。以日本為代表。1898《日本民法典》并不承認動產抵押，但隨著動產價值的提高，以及作為擔保物的動產在債務人的生活或營業上日益不可或缺的情況下，“動產物權以占有為公示方式”的傳統民法觀念暴露出弊端而陷入困境。為此，日本采取了“雙管齊下”的政策：其一，通過特別法將抵押制度擴大適用于特定類型的動產;其二，在多數情況下，動產讓與擔保發揮了作用，“在日本，動產的讓與擔保也作為動產抵押化的方法而存在”，“動產的讓渡擔保成為動產抵押的替代方法”。8
五、讓與擔保制度在我國物權立法上的地位
從上文所述中可以看出，作為一種起源于羅馬法的歷史悠久的法律現象，讓與擔保制度的實存性是無可置疑的，它體現了物權所有權向用益權、抽象權利歸屬向具體權利利用轉化的發展趨勢，并且它也在實踐中發揮著非常重要的作用。由此，就有學者提出應將讓與擔保納入我國未來的物權法體系，使其成為一種與抵押、質押、留置等其他典型擔保制度相并列的擔保制度。對此問題，學術界仍
【動產抵押制度的得失利弊】相關文章：
不動產登記的利弊09-12
動產抵押借款合同02-10
動產抵押登記辦法全文02-10
動產抵押合同范本02-10
動產抵押借款合同范文02-10
動產抵押借款合同范文05-23
動產抵押借款合同范本02-10
不動產抵押借款合同02-10
動產抵押公示缺陷的產生及其補救01-20