針對國家享有的財產權-從比較法角度的一個考察

　　K.茨威格特（Konrad Zweigert）和H.克茨（Hein Kotz）曾經在其《比較法總論》一書中專辟一章，論述了“社會主義法系的所有權”。[1]他們認為，“社會主義法”的所有權和契約制度，在“馬克思列寧主義的意識形態環境下”具有特殊的內容和意義，為此構成了“社會主義法系中最具有典型性的制度”。[2]孟浪地說，從當今國際法律發展的最新趨勢來看，茨威格特和克茨當時把社會主義的所有權制度直接措定為其比較法理論體系中一個獨立有效的比較項的這一做法，似乎在無意間埋下了對舊時代的某種反諷意味。[3]如所周知，在那部比較法學的宏著中，茨威格特和克茨雖然只是集中討論了前蘇聯的所有權制度，但前蘇聯所有權制度在傳統社會主義法系中的典范意義，業已隨著這一國家的崩潰而成為昔日黃花。而反觀當下的我國，經濟體制改革和社會主義市場經濟建設則已經取得了舉世矚目的成就，隨著社會主義市場經濟的不斷形成，以及加入世貿、溶入世界經濟秩序的客觀形勢的發展，人們正在急切地呼吁和訴求對財產權實行憲法上的保障。與此相應，修改現行憲法，在此最高法律規范之上確立財產權的保障機制，已經成為當今我國所直面的一個無可回避的課題。[4]誠如筆者在此前的一篇拙論中所言，作為一種主觀權利的憲法上的財產權，實際上已經生成于當代我國社會的現實生活之中了。[5]

　　盡管如此，象茨威格特和克茨那樣，把所有權制度作為比較法學視野下的一個比較項，仍然沒有完全失去意義。日本的比較法學家大木雅夫曾經指出，茨威格特期待的是“法律制度的比較”，即通過微觀比較建立“比較普遍法學”，而僅僅把法圈論作為實現這一目標的框架，置于輔助性的位置。[6]如果從這種立場出發，那么上述的做法仍然無可厚非。進言之，比較法的研究并非僅僅拘泥于法律制度中的相異之處，有時也需要探究比較項之間的相同之處。更何況，在現行的財產權保障機制上，作為社會主義國家的我國與西方各國之間仍然存在重大的差異，而我們恰恰在歷史的歧路上面臨著相關的改革與立法的課題。有關這一點，大木雅夫的以下論述頗堪吟味。

　　比較法以確認各國法律間的異同為出發點。然而，現代的比較法已不再滿足于單純以認識為目的的、對本國法的注釋和對各種外國法的羅列，而開始追求以法的改革為行動目標。也就是力圖通過對外國法的批判性研究所析出的共同要素發現“共同法”，并以此作為改革的指針。[7]

　　但本文不想就所有權或財產權制度的整體做一個比較法意義上的綜合考察，因為那不僅超出了我個人現在的能力，而且也超出了為該篇小文所預定的紙幅。事實上，就財產權的憲法保障機制課題，筆者早已嘗試過從具體的比較法角度加以分析，且留下了若干文字。[8]它們力圖闡明財產權保障的憲法意義，考察其在憲法發展中的演進歷程，評析現代世界各國財產權保障的憲法規范結構和有關法理，并探討我國現行憲法在財產權保障上的問題狀況以及解決這些問題的理論上的契機，最后甚至還在此基礎上斗膽地為“不久將來的修憲”提出過一個個人的有關財產權保障憲法條文的建議案�，F在看來，那時所期待的所謂的“不久將來”，似乎凝固在茫茫的時間結構之中，而在我國的法學界，就這種性急的實定制度分析所須首先解決的若干重要的前提性問題，迄今則依然沒有得到厘清。

　　有鑒于此，本文擬想實施一次研究程序上的倒退，即在以往個人研究成果的基礎上，從比較法的角度追溯到一些有關立憲主義與財產權制度的原理上去，著力澄清若干根本的問題。

　　二、作為一種防御權的構造

　　首先應指出的是，財產權乃是一個極為寬泛的概念。日本新銳的憲法學者阪本昌成曾把它定義為“對財產的法的利益”，而其所指的“財產”則是“滿足人的各種各樣欲求的有形無形的手段”。[9]而根據財產權研究專家A.賴恩（Alan Ryan）的說法，

[1] [2] [3] 

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