黑幕下的正義

　　在當今中國的司法活動中，司法潛規則就象一個幽靈，法無正條，卻又深入人心；沒有名分，卻能登堂入室。當事者心照不宣，暗渡陳倉；受害者深惡痛絕，無可奈何。它是一張無形的黑幕，是我國司法制度的毒瘤。

　　[內容提要] 司法潛規則是指在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則與程序。具體表現為自由裁量權過大；無原則的量刑遷就；侵犯人權的訴訟拖延；變相放人的監外執行和徘徊在顯規則與潛規則之間的地方性司法改革等等。其產生的原因是：長期以來對程序正義的忽視；轉型時期司法權力的異化；實體法規定彈性過大；程序缺乏公開性和透明性。今天的司法正義是潛規則下被扭曲了的正義，要改變這一現狀，必須要樹立司法權威，加強程序法制；加強司法的公開度和透明度；以量刑指南限制自由裁量權；加強司法監督和權力制約。

　　[關鍵詞] 司法潛規則，程序法制，司法公開，量刑指南，司法監督

　　著名學者吳思說：“‘潛規則’是我杜撰的詞。我還想到過一些別的詞，例如灰色規則、內部章程、非正式制度等等，但總覺得不如‘潛規則’貼切。”[1] 所謂司法潛規則是指在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則與程序。之所以稱之為“潛規則”，是因為這些辦案規則與程序未經有權機關正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉；之所以稱其為“規則”，是因為其在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案的首選規則。這些“潛規則”在靜態上主要是以內部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經驗總結、慣例等形式表現出來；在動態上，主要表現為“暗箱操作”。潛規則實際存在于司法運行程序中。

　　潛規則除了具有不言自明的秘密性、非法性。由于潛規則是看不見、摸不著的、缺乏監督與制約的“地下活動”，因此，何人在何時何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數，因而具有多樣性。規范性是訴訟活動的基本特征，它要求訴訟的進行應嚴格依照訴訟法規定的程序進行，而不能由司法機關、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。由于潛規則的多樣性、非法性的特點，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序的多樣性、非法性的特點，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序法的調整和約束，常常游離于法律規定的訴訟程序之外，沒有統一的行為模式，至于是否啟動、如何啟動該程序完全取決于實施者，因而潛規則具有較強的隨意性。

　　我們認為，這種潛規則的危害性主要有幾個方面：第一，潛規則容易滋生司法腐敗和司法不公。在潛規則中權錢交易、濫用司法等現象會誘發司法不公甚至導致司法腐敗。第二，潛規則是貶損司法權威的表征。司法作為社會正義的最后一道屏障，應當具有權威性，這是依法治國的必然要求。司法權威的前提條件是要有公開、公正的司法。然而，潛規則一方面使廣大人民群眾無法充分了解司法權力及整個訴訟程序的運作方式，無法親眼目睹實現正義的全過程。從而不利于增強社會公眾對司法的認同感，使公眾對司法產生懷疑，喪失信心。第三，潛規則是降低司法效率的誘因。潛規則的出現大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產生波斯納所說的“錯誤消耗”，因為司法不公可能使鍥而不舍地為權利而斗爭的人卷土重來，這勢必增加一次或多次司法予以救濟，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長，其次，司法活動中不必要的請示、匯報、協調、審批等制度無疑會進一步增加司法資源的消費。[2]

　　在當今中國的刑事訴訟中，潛規則與正當程序結伴而行、相伴而生，在我國司法實踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現出來的負面效應十分明顯，它對我國司法制度產生深遠的影響。在當今中國的司法活

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