“先例”與理性：為中國司法判例制度辯護(hù)

　　近日，鄭州市中原區(qū)法院，在進(jìn)行司法改革的過程中，為確保真正的司法公正，效仿英美“先例判決制度”，將經(jīng)過確認(rèn)的司法判例匯編成冊，進(jìn)行公示，并分發(fā)給審判委員會委員、各個(gè)庭室、常任審判長作為審判先例。對類似案件的承辦人故意違背“先例判決”裁判案件，造成判案“有失公平”的，以違紀(jì)論。據(jù)報(bào)道，中原區(qū)法院已依此已成功審結(jié)了多起各類案件。此事在社會各界引起了強(qiáng)烈的反響，褒貶不一，各執(zhí)一詞。為此，我們專門請南京大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師張千帆教授撰文發(fā)表他的觀點(diǎn)，希望能給讀者以啟迪。

　　由于我國法律規(guī)定的抽象性和關(guān)鍵術(shù)語的不準(zhǔn)確定義，對于中國的法律體系，某種程度的遵循先例制度尤其必要。

　　先例制度應(yīng)該在全國范圍內(nèi)的判案過程中自動形成。

　　一個(gè)判例之所以成為極有權(quán)威的“先例”，是因?yàn)樗鼧O有說服力地闡明了判決的理性依據(jù)。

　　上級法院的主要作用并不是審理“大案”、“要案”，而是通過判例來統(tǒng)一下級法院的司法解釋。

　　“遵循先例” 是法治的普遍要求

　　一個(gè)至今流行而首先需要澄清的觀點(diǎn)是，只有英美等普通法國家才實(shí)行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陸法國家則以議會制定的“成文法”為惟一判案依據(jù)。筆者一直認(rèn)為這是一個(gè)錯(cuò)誤，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)被“普通法”和“大陸法”之間的表面區(qū)別迷惑了。實(shí)際上，只要考察一下法治程度比較高的大陸法國家，譬如德國和法國，就不難看出那里也存在著“先例”，有時(shí)甚至是十分大膽創(chuàng)新的“先例”，并且法院相當(dāng)嚴(yán)格地遵循這些先例，只不過它們從來不用這個(gè)名稱而已。反過來，在議會民主高度發(fā)達(dá)的今天，英美普通法國家的先例也越來越多地為成文法所覆蓋。況且“遵循先例”本身從來不是一成不變的規(guī)則，否則，幾百年一脈相傳，“先例”就成了一條陳舊的“裹腳布”，或者嚴(yán)重阻礙社會的發(fā)展，或者為發(fā)展的社會所拋棄，或淪為名存實(shí)亡的擺設(shè)。西方法院的實(shí)際操作表明，所謂普通法和大陸法之間的差異在很大程度上是一個(gè)虛構(gòu)。不論稱謂如何，“先例”超越了傳統(tǒng)和國界的隔閡，成為法治國家普遍擁有的制度。這或許說明，先例制度即使不是法治的題中必有之意，也是實(shí)現(xiàn)法治所無可回避的手段。

　　對于中國的法律體系，某種形式的“遵循先例”制度尤其必要，因?yàn)橹袊�的法律被普遍認(rèn)為用詞抽象，關(guān)鍵術(shù)語并沒有獲得準(zhǔn)確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無權(quán)審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在（即所謂“立法打架”現(xiàn)象）。在這個(gè)程度上，司法機(jī)構(gòu)在解釋過程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我們所說的“法律”不僅是指寫在紙上的條文，而是在具體適用過程中獲得確定含義的立法規(guī)范，那么在個(gè)案審判中形成的司法解釋必然構(gòu)成“法律”的一部分。固然，中國憲法把解釋法律的最高權(quán)力賦予全國人大常委會，但因?yàn)榉N種原因，人大常委會只是偶爾行使這種權(quán)力，并不能滿足大多數(shù)法律獲得準(zhǔn)確解釋的需要。法律解釋的“權(quán)力真空”在某種程度上為最高法院下達(dá)的眾多“司法解釋”所彌補(bǔ)，但這類解釋也都是抽象的，并不針對任何特定的人或事，因而在具體適用過程中仍可能產(chǎn)生歧義。這樣，對于眾多在人大常委會和最高法院未能解釋或解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個(gè)案中所獲得的意義仍然取決于審判官的良知、經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)素質(zhì)以及其它一些難以控制的內(nèi)在或外在因素。類似的案件獲得不同的判決，也就毫不奇怪了，而這是一個(gè)理性的法律秩序所不能容許的，因?yàn)楹饬糠ㄖ危�且不論它是“良法”還是“惡法”之治，第一個(gè)指標(biāo)就是其確定性和統(tǒng)一性。法治的首要目標(biāo)是消除因人而異的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保證國家法律的確定與統(tǒng)一。如果同樣的案情依據(jù)同樣的法律條文在不同（甚至相同）的法院獲得不同的判決，試問這樣的法律在什么意義上還能被稱之為“法”？

　　對“先例”的幾點(diǎn)誤解

　　“遵循先例”的關(guān)鍵問題是什么樣的案例才能成為“先例”？誰有權(quán)決定案例的先例效力？人們似乎對“先例”一詞存在著一些誤解，因而首先有必要澄清“先例”的意義。

　　誤

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