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法律判斷形成的模式
事實與規(guī)范或實然與應然的分合，自人類思想成體系以來，一直就是困擾人們的基本問題之一。〔1〕就法學而言，它也主要是圍繞事實與規(guī)范展開自己的歷史，生成無數(shù)論題：本土法與外來法、傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法、民間法與國家法、法律與道德、規(guī)則與原則等等。本文涉及的首先是一般法律觀中的事實與規(guī)范，在此，事實是實然的生活關系，規(guī)范是應然的價值評價；對它們進行研究，旨在確定人們的一般行為準則。本文集中處理的是法律應用中的事實與規(guī)范，在此，事實指實際發(fā)生的個案，規(guī)范指以制定法為主的法律；對它們進行處理，旨在作出一個具體的法律判斷，即確定人們的個別行為準則。無論在哪一種意義上，人們都面臨如何可能溝通事實與規(guī)范的問題。在這兩個層面的關系上，從一元應用法律觀出發(fā)，它們既相對獨立，又形成遞進，法律在抽象觀念上是實然的生活關系與應然的價值評價的對應，但這一對應的意義的獲得，卻主要發(fā)生于法律應用之中，因而，法律實際是對個案與制定法等規(guī)范進行等置的結果。法律不僅是一種預設，還是一種行動。如何行動，即如何在對個案的處理中實現(xiàn)預設的規(guī)范，本文將通過探討法律判斷形成的模式對此予以回答。法律應用活動的主要特點之一是判斷性，這已大體成為人們的共識。伴隨著這個共識的形成，國內學界對法律判斷形成的方法興趣日隆，而選擇什么樣的法律方法，各種法律方法的關系，以及如何運用這些法律方法，在很大程度上依賴于法律判斷形成的模式。何謂模式？德國學者波塞爾（H.Poser）曾對庫恩（T.Kuhn）在科學哲學中引起革命的“范式”的意義作了這樣的闡釋：“范式決定了我們的著眼點，決定著哪些問題是允許提出的，同時決定著如何回答所提出的具體問題以及解決這類問題的方法與手段”，“沒有范式，便沒有科學，因為范式是理論化了的坐標或羅盤。以此坐標為底基，才有可能將某一研究范圍歸類與規(guī)范化”。〔2〕當然，庫恩是在某種科學的特質上言說“范式”的，這里不是討論法學的特質，但可借助波塞爾關于“范式”的解說來理解法律判斷模式的意義，即在法律判斷的形成中，模式起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題以及如何回答問題的作用。
一、法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用
法律判斷是應用法律所產生的具有約束力的結論性判斷，它最終表現(xiàn)為法院判決和裁定、公安機和檢察院的法律決定、行政決定、行政處罰決定、行政復議決定、仲裁裁決，在應用法律的不同階段，不停地發(fā)生著判斷問題，如對事實的判斷，選擇何種規(guī)范的判斷。法律判斷的形成，首先是與如何待法律應用相關，即法律應用是法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用，抑或包括兩者。因對法律發(fā)現(xiàn)的不同理，決定著所提問題的答案，遂從法律發(fā)現(xiàn)入手。
在以往的理解中，法律發(fā)現(xiàn)有不同的含義：一是法律產生的方式。人們在法律是人為創(chuàng)制還是在活中發(fā)現(xiàn)的問題上存在分歧。如歷史法學派的代表薩維尼認為，立法者要做的不是去創(chuàng)制法律，而僅是將既存的法律（體現(xiàn)了民族精神的習慣法）予以表達和整理。這是廣義的立法視野中的、體現(xiàn)“預設法律觀”的法律發(fā)現(xiàn)。如果從這種“應用法律觀”出發(fā)，關于法律發(fā)現(xiàn)的不同理解主要存在于述法律應用的過程中。
二是法律獲取，即法官在哪里去尋找適合個案的法源及法律規(guī)范的活動。法源包括：制定法，判法，習慣法，學理，道德。大陸法系首先是在制定法中，英美法系傳統(tǒng)上首先是在判例法中去尋找。一含義不涉及在法律應用中是否創(chuàng)造法律的問題，因而，它雖介入到法律應用中，卻沒有反映一些所主張的法律發(fā)現(xiàn)具有造法成份的實質。
三是與法律適用有本質區(qū)別的一種法律應用活動。傳統(tǒng)主流看法認為，法律發(fā)現(xiàn)與法律適用有質區(qū)別。法律適用指將既有法律推論到案件中，這是標準情況。正如孟德斯鳩所說，法官的判決不乎“法律的精確復寫”，法官只需眼晴，他不過為“宣告及說出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亞刑法起草人大費爾巴哈說，應禁止對刑法進行解釋。在這些人看來，多數(shù)案件有相應的法律規(guī)定，雖然需對規(guī)定作“字面解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋”，但用三段論的演繹推理方式，可將規(guī)定適到案件中。法律者不僅在訴訟關系中處在形式的中立地位，也應盡量排除個人的價值判斷，以求實的中立。同時，將法律適用視為標準情況也與人們長期秉承著法律應完備無缺的信念緊密相關，歐對法典的推崇是這一信念的體現(xiàn)。貝格博姆（K.Bergbohm）主張法律應該無漏洞，對于
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