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試論中國古代固有民法的開放性體系
摘要：近年來法律史研究中對正律以外的大量史料的考證足以說明：既然中國古代曾有輝煌的國際和國內貿易是不爭的事實，且調整這些社會關系的大量的行為規則和裁判規則的存在亦不容置疑，那么，只要轉換思路，從實質意義上的民法淵源的角度來看問題，就不但可以發現中國古代固有民法的實在體系，而且能夠概括出其特有的調整模式。這無疑對目前我國民法典的編纂同樣具有重要的現實意義。關鍵詞：固有民法；實質意義的民法；間接法律淵源；法律規范系統
一 獨樹一幟卓而不群的中華法系
（一）中華法系的概念
在法學界一般都是將以《唐律》為代表的中國封建王朝的法律以及毗鄰國家仿照這種法律而制定的法律，稱之為中華法系。[1]（P43）當前我國正在進行民法典的編撰工作，為了更好地制定出一部適合中國需要且又與世界接軌的民法典，當然就需要研究中國古代民事法律調整問題，同時特別需要從西方傳統民法理論的視角來探討中華法系特有的法制文明的具體內涵及其歷史傳統。
（二）中華法系法律調整特點的一般理解
就中華法系的調整特點而言，對以下一些歷史事實，在我國法學界目前一般是沒有太大爭議的。
1 “引禮入法，禮法結合”[2]（P1），“家族本位，倫理入法”[3]
“禮”本來是氏族社會末期宗教儀式的產物，但后來從單純的宗教儀式轉變為國家組織的政治活動，由維系血族團體的紐帶變成強化國家組織的工具。“禮”在本質上是宗法道德倫理觀念，作為一種調整人與人之間的社會關系的行為規范，貫穿于整個中國古代社會，是當時不成文法律體系的一個重要組成部分[3]（P45）。禮作為人際社會關系中的不可或缺的調節規范，顯然“是全社會的規范”[4]（P71）。而此種作用在民事社會生活領域無疑就更為明顯。
“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑，相為表里者也。”[5]在中國古代歷來“明禮以導民，定律以繩頑”，[6]禮與刑二者相輔相成，互為表里，共同構成了封建社會完整的法律體系。以唐律為藍本的宋刑統、大明律、大清律都貫穿了這種“德主刑輔”的思想，具體體現著“禮法結合”。
“禮法結合”其實就是以倫理規范直接來對法律關系進行調整。孔子說“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[7]，就是主張對人民用德禮治之，明確提出要將禮的規范推及于社會成員全體。將道德理解為社會人際關系行為準則和支配人生踐履的價值理念，故才有了所謂“引禮入法，禮法結合”，“家族本位，倫理入法”。這便是中國古代政治傳統的核心所在。社會秩序可以建立于道德的基礎之上，才有了“德主刑輔”和“明刑弼教”[8]（P84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（P54）
2 “援法生例，以例輔法”[9]（P8）“家法族規，鄉規民約”
-正律以外的其他法律形式在整個法律體系中的重要作用
中國古代成文法典一直沿革明晰，體系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐證，在“重刑輕民”的正律之外，中國古代同樣還有著許多其它種類的規范人們民事社會生活的法律規范。可以說，中國古代的法律淵源極為繁多，籠統言之，除編排為法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且這些不同的法律形式往往雜糅并用，效力高下則因時而異。
目前相當多的研究中國古代民法的學者已逐漸認識到：那些非經國家機關正式制定，而在司法實踐中同樣起著規范與調節作用的習慣、判例，以及調節家族內部關系、鄉里關系的所謂“家法族規”、鄉規民約等特殊形式的社會規范，也應該為中國法制史的研究所關注。[3]（P3）現存的大量法律文獻已充分證明，中國古代在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律。民事案件大多是由鄉規民約、家族法、民事習慣和儒家禮的規范來調處的。不但國家正式法典在司法審判活動中要得到嚴格的遵守，而且成案、習慣法、情理、律學著作等也是當時官員判案的重要依據。
古代律典一旦頒行，律文即成為了成法，后代只能遵循，不得隨意修改，只可因時制宜隨時纂例，對律文予以補充和修改。清時即曾明確規定：“有例則置其律，例有新者則置其故者。”[4]（P5-6）而近來對清代法制史的研究業已表明，“其法律淵源盡管是多元的，但在適用的時候，多元的法律淵源又被錘煉成了一元化的規則體系，以維護統一的社會關系”[10]（P115）。甚至有的學者如武樹臣更認為：中國法律樣式的重心是混合法，它可以與西方兩大法律樣式（判例法樣式、成文法樣式）并稱為世界三大法律樣式。[11]（P125）
3 “牧
[1] [2]
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