哈特與法律實證主義

　　法律實證主義以這樣一個簡單的主張作為它的基礎：對法律的恰當描述是一個值得追求的目標，并且，這是一項必需與（關注現存法律之價值，關注法律應當如何得到改進或革新的）道德判斷分離開來進行的工作。法律實證主義的早期倡導者包括了杰里米·邊沁（Jeremy Bentham 1748～1832），約翰·奧斯丁（John Austin 1790～1895），并且（以一種相當不同的方式包括了）漢斯·凱爾森（Hans Kelsen 1881～1973）（他的觀點將在第六章另作探討[1]）。無疑，人們可以對現代法律實證主義的根基作更為深入的挖掘，并將其追溯到哲學家與政治理論家托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes 1588～1679）和大衛·休謨（David Hume 1711～1716）那里。[2]

　　簡略講來，法律實證主義是圍繞著下述信念、假設或者教條而建立的：什么是法律的問題，與法律應當是什么的問題是互相分離（且必須保持互相分離）的。該見解可以約翰·奧斯丁的話來概括：

　　法律的存在是一個問題；其優劣則是另外一個問題。法律是否存在，是一種需要研究的問題。法律是否符合一個假定的標準，則是另外一種需要研究的問題。一項法律，只要是實際存在的，那它就是一項法律，即使我們碰巧不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價值標準。[3]

　　法律實證主義在法律研究中所欲尋求的，不多不少，乃是被認作現代社會理論之基礎的東西：社會制度能夠以一種客觀的方式來研究，不受偏見與意識形態的左右。[4]此類分離并不拒絕如下這一點——事實上，支持法律實證主義的理論家通常都極力主張——某些被確認為是“一部有效的法律”或者“一個有效法律體系”的事物，有時可能是極其邪惡或不公正的，從而它不應當得到遵守。[5]

　　認為對一種實踐或一項制度進行描述的工作，應當先于對其進行評價的工作，并且應當與之分離，這個觀念在現代讀者看來似乎太過明顯而無需申明，更不消說要對它進行辯護了。[6]不過，當我們謹記有關法律的著述歷史以及法律的制度類型時，法律實證主義備受爭議的性質就會變得更為清楚。

　　關于第一點，歷史地看，大量有關法律的一般性著述（和關于特定法律體系的、探討哪些是或者應該是生效的規則的著述相對照），都包含了道德與政治的研究，關注到了在什么樣的條件下政府是正當的，以及（與此明顯相關的一個問題，即）在什么樣的條件下公民具有遵守法律的道德義務。

　　關于第二點，法律是一項實踐，它是如此充滿著聽起來是道德性的（moral-sounding）主張（例如公民“應當做X”，在此“X”是指某些為法律規則所要求的行為）以及聽起來是道德性的術語（諸如法律“權利”與“義務”），以至于一種嚴格的描述性法律理論，看來既難以成立，也不大適宜（出于同樣的道理，一種“描述性的道德理論”或者一種“描述性的正義理論”聽起來就有些古怪）。

　　要將法律研究立基于“科學的”——客觀的，不含偏見而純粹的[7]——基礎之上的努力，促使許多早期的法律實證主義者，嘗試去創建一種理解法律行為與法律概念的嚴格的經驗主義方法，由此將其理解為過去的、當前的以及將來種種因素的應變量。法律理論中的這類探討，可以在那些要為社會科學研究探索一種“科學”方法的更為廣博的研究中見到，這些方法當能與“硬科學”（例如物理學與化學）所運用的方法相提并論，由此，理論就將只以對事件的“客觀”觀察作為基礎，這些事件則可以輕易復制或者得到其他理論家的確認（用稍稍技術一點的話說，就是法律的“規范性內涵”被化約成了“經驗性內容”）。因此，法律規則也就根據公民過去遵守法律的傾向、立法者對于特定種類語言的運用、將來施加制裁的可能性、對法官將會如何判案所作的預期等等因素來進行分析了。

[1] [2] [3] [4] 

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