債權出資的可行性與風險防范論文

　　摘要:所謂債權出資,是指投資人以其對公司或第三人的債權向公司出資,抵繳股款。目前我國公司法以及相關法規與司法解釋并未給予明確界定,而是給了很大的理論探討空間。本文對債權出資的理論基礎與現實基礎進行分析并得出結論:債權出資具有法律上的可行性。其次,本文通過借鑒國外關于債權出資的相關立法經驗,對債權出資的適格性要求與風險防范措施提供了相關立法建議。

　　關鍵詞:債權出資;資產信用;請求權;瑕疵擔保

　　公司資本在公司的成立、存續過程中一直扮演著舉足輕重的角色,其不僅是公司法人的財產基礎,也是公司開展有效經營活動的物質保障,還是公司獨立承擔民事法律責任的保證。在學界通說中,一般將公司出資形式分為現金出資與現物出資。現金出資是指發起人或新股認購人直接以法定貨幣單位出資換取公司股份的出資形式,是公司資本構成中的最主要形式。現物出資是發起人或者新股認購人,提供金錢以外的可轉讓財產,作為認購股份的對價的出資形式。本文所要討論的債權出資正隸屬于現物出資范疇。

　　根據我國《公司法》第27條規定:“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”據此,我們可以看出,我國的出資規定認同了現物出資的形式,但是要求具備三個條件,即可以貨幣估價,可以依法轉讓,并且法律法規未進行排除或限制。而關于債權出資,公司法以及相關法規與司法解釋并未給予明確界定,而是給了很大的理論探討的空間。所謂債權出資,是指投資人以其對公司或第三人的債權向公司出資,抵繳股款。[1]筆者認為,債權出資并未被我國相關法律法規所限制,具有合法性;但是由于債權的特殊屬性,因此,可作為出資的債權必須要符合一定的適格性要求;并且,基于債權的不確定性與風險性,還要設置相關防范風險機制,只有具備了一定抗風險性的債權才是合格的出資。

　　1債權出資的理論基礎與現實基礎

　　1.1理論基礎:資產信用論與資本“增值”價值論

　　資產信用論的觀點是:“決定公司信用的并不只是公司的資本,相反,公司資產對公司的信用起著更重要的作用,與其說公司的信用以公司的資本為基礎,不如說是以公司的資產做基礎。”[2]

　　就法律意義而言,資產與資本各有內涵。資產有總資產與凈資產之分,前者是凈資產與負債之和,即所有者的投入與和債權人融資的總和;后者指所有者權益,根據我國的《企業會計制度》規定,具體包括實收資本、資本公積金、盈余公積金、未分配利潤等。其中的實收資本就是企業設立時出資人的原始投入,即公司的資本。[3]因此,從概念的外延來看,資產包括了資本。此外,資本是一個靜態的量,而凈資產是個變量。在公司成立伊始,兩者是一致的,而在隨后的經營過程中,如果公司經營妥善,財富增加,則凈資產數額會不斷增加,高于資本;若公司出現虧損且盈余或利潤不足彌補虧損則會出現凈資產減少,小于資本。可以說,公司資本只是公司成立時注冊登記的一個抽象數額,而絕不是公司任何時候都實際擁有的資產。

　　“資產信用論”認為,資本不過是公司資產演變的一個起點。而公司賴以對外承擔財產責任的恰是公司的資產,而不是公司的資本。公司資產的數額就是公司財產責任和清償能力的范圍,公司的資本再大,也不能擴大公司的責任范圍;公司的資本再小,也不能縮小公司的責任范圍。因此,從實際的清償能力而言,公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數,以資本為核心所構筑的整個公司信用體系根本不可能勝任對債權人利益和社會交易安全保護的使命。[4]

　　“資本信用論”還認為,資本自始具有兩方面功能:一是增值的功能,即通過經營使得資產不斷擴大,財富增加;二是債權擔保功能,即公司對外承擔民事財產責任的保證。但是在資本的該二者功能中,增值功能應當是基本的、主要的,因此,只要是有益于公司發展的,具有經營價值的財產都可以作為出資標的,不應受太多限制。而“資本信用論”則過分強調債權擔保功能,因此,要求資本形式必須具有比較強的償債性(如金錢的償債性明顯強于現物出資),因而否認了一些在實務中具有可操作性的現物出資形式。而實際上,最終公司承擔責任的財產基礎是資產而非資本,這反而使得許多富有價值的投資資源無法得到開發,從而打擊了投資者的積極性,也在一定程度上造成了社會投資資源的浪費。

　　目前,學界也多持“資產信用論”,表示公司的信用基礎應進行從資本信用到資產信用的轉化。這也就意味著,過去立法對出資形式做出的刻板、強制、局限的規定缺乏了理論支撐,并與實際所需格格不入,可以放寬直至徹底解除了。既然資本不再擔負債權擔保的使命,股東的出資也就具有比較大的自由性,各類有價值的財產都具有了出資的可行性,這也是對當事人意思自治的尊重。

　　1.2債權出資的現實基礎:財富的債權化

　　一個社會的財產權基本可以分為兩類,即物權和債權;一個社會經濟運動的過程也可以概括為物權和債權之間的相互轉換。[5]這是指,從社會的發展來看,在物資貧瘠、發展緩慢的歷史年代,其社會財富主要表現形態為物權,尤其是不動產物權,如農業社會以土地為最基本最重要的財富,而債權僅僅是實現物權的手段;而在物資豐富、發展日新月異的年代,交易不再是以直接消費為目的,社會財富的主要表現形態成為債權,如近代以來金錢債權成為財富的最主要表現形式。“債權原本不過是物權的手段,但在近代經濟組織中債權本身已成為法律 生活的內容。債權已不是達到物權的手段,其自身已成為獨立的經濟力量。在資本主義經濟中,財產與其說是依物權而成立,毋寧說是以債權作為其要素,出現了財產債權化的現象。”[6]再看現代社會財產權多表現為有形財產的合同流轉、無形財產的合同許可等形式,請求權對所有權進行了限制,所有與控制進行分離,多表現為合同之債的權利。我們完全可以說,當今整個社會財富的表現形式就是無數債權的交織,整個社會財富的創造就是一個個債權的生滅過程。[7]

　　既然債權已經成為社會財富的主要表現形態,具有價值性,而且債權讓與已經是被各國民事立法所予以承認,具有操作可行性,這便給債權出資提供了可能。同時從方便交易的角度考慮,由于債權的財產性表現為一種預期的利益,如不可直接轉化為資本,這意味著必須要等到債權實現轉化成實物或現金才可以出資,這著實不利于社會財富的充分有效利用,且難免會增加時間成本與環節成本。而且在上文論述的前提下,即資產信用對債權出資已予以了肯定,現實的需求不正又是一個強有力的論據嗎?

　　2可出資債權的適格性要求

　　過去對債權出資持反對意見的人士認為:一方面,債權代表的是一種請求權,債權人只能請求債務人為一定的給付行為,而不可以直接支配債務人財產,由于主客觀原因,債務人可能不履行、不能履行或瑕疵履行,因此,債權是否最終得以實現具有不確定性,這將直接危害到公司的資本利益。另一方面,債權出資更容易出現虛假出資的情況。例如,發起人以假債權抵繳股款,損害其他股東及公司債權人的利益。

　　筆者認為,上述反對意見都言之在理,所遇到的問題是基于債權屬性而所不可避免遇到的一些弊端,但是這些并不足以讓我們否認債權出資的合理性,而是給我們在為債權出資進行立法設計時提供了一些警示。在適格性條件的限制下,并非所有債權都可以用來作[:請記住我站域名/]為出資,只有切實符合適格性要求的債權,才可以用作為出資。

　　2.1債權出資的立法實踐

　　2.1.1英國

　　英國公司法區分了兩種情況。免除公司流動性債務的責任,被視為是以貨幣支付股份或者以貨幣配售股份。然而,如果股份是股東通過向公司轉移其對第三人的債權而配售的,那么它被認為是以非貨幣對價的配售,并且要求法定評估。此外,如果公司對投資者負有債務,他不能通過抵銷債務而取得股份,除非債務已經到期、是流動性的,并且公司同意抵銷。[8]

　　2.1.2美國

　　1984年《美國示范公司法》規定,董事會可以認可發行股票,而收受的價金,包括能使公司享受的利益。這一發行股票的價金中,利益應做廣義的解釋,涵蓋了責任的減少和請求權的放棄。[9]也就是說,債權出資若是為了減少公司責任,使公司受益的話,即可被允許。另外,《加利福尼亞州公司法》第409條規定可以將債務的免除作為對價發行股份;《特拉華州公司法》第152條規定,公司可以接受股票購買人的有法律約束力的債務,該債務是他們應當償付的,至今尚未付清的股票價金。而且,在判例Frankowski v. Paleimo案中,美國法院確認了“在以消滅公司債務而換發股票的情況下,只須該債權人對其債權金額,與其所換取的股份面值相當者,則該項交易即得認為已有足夠的對價”。[10]

　　2.1.3日本

　　日本法沒有明確對實物出資做出明確的定義,僅僅將金錢以外的財產統稱為實物出資財產,也沒有相關法條明確指出債權出資是否屬于實物出資的一種。盡管如此,日本《2005年公司法》中反映了對公司的到期債權可以作為對公司的出資。[11]在股份公司募集股份發行或股份公司新股預約權行使時,對該股份公司的金錢債權,且清償期已屆滿,該債權做股的價額未超過該金錢債權的相關負債的賬簿價額的,則可以作為出資。此外,在股東以對第三人的債權為出資標的,該債權的債務人在清償期屆滿仍未清償時,該股東承擔其清償責任,并且需支付相應利息,并賠償損害。[12]

　　2.1.4中國

　　我國在債權出資的立法上并不明確,但是公司法對于出資形式的規定也給債權出資留有了一定的余地。此外,中國公司實務中存在了債轉股的運作。2002年12月3日,最高人民法院公布的《關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》中,不僅將債轉股視為國務院為解決國有企業銀行債務而采取的一項特別措施,而且將之擴大到商事領域的出資行為:債權人與債務人資源達成債權轉股權協議,且不違反法律和行政法規強制性規定的,人民法院在審理相關民事糾紛案件中,應當確認債權轉股權協議有效;政策性債權轉股權,按照國務院有關部門的規定處理。該規定確立了中國債權出資的兩種情形:一種是金融資產管理機構轉化為改制后企業的股東;一種是將企業原有的債權人轉換為改制后企業的股東。[13]但需指出的是,并不是所有企業都能夠進行債權轉股權,該實踐僅僅適用于改制的企業。

　　2.2可出資債權的適格性規制

　　縱觀國內外相關于債權出資的一些規定,我們也可以得出一些共性,這是經濟效率與社會公正利益之間相博弈的結果,是根據當前的社會實際與法律需求所得出的。根據這些立法經驗,來進行債權出資的適格性規制,設計出適合我國且合理的債權出資規定已是當務之急。

　　適格的債權出資的首要要求是,符合關于現物出資的標的物的適格要求。現物出資必須具備4個要件:確定性、現存的價值物、評價可能性以及獨立轉讓可能性。[14]確定性意味著用于出資的標的物必須客觀明確,且加以記載不得隨意變更;現存的價值物要求標的物必須具有價值性,能夠給公司帶來實際利益,且現實存在并不附條件或附期限等限制;評價可能性則是指,對該出資標的物給予客觀的評價是其成為出資的必要條件,該物應當具有可以進行價值評價的可能;獨立轉讓可能性是出資標的物最首要的要求,否則股東無法履行出資義務,這要求股東對出資標的物享有相應的支配權才可以。

　　其次,基于債權的特性,債權出資仍需要符合相應的債權層面的規制。第一,債權應當到期且可以得到清償,只有到期債權才可以主張還款履行,并且具有其他相關的法律權利;清償可能性則要求債權出資人提供相關債權證明、擔保情況與債務人資信說明。第二,債權應當具有流動性,即非人身性債權,具有可轉讓性;第三,債權出資必須經得公司同意,且必須以公司名義做出,單個股東或股東聯名或董事會名義均不可以成為法律上承認的債權出資。第四,該債權出資對于公司來說,是獲益的。

　　3債權出資的風險防范

　　即使對可出資債權作了適格的限制要求,但是如果沒有相應的措施來保障實施,仍然會出現操作層面的風險。債權出資對公司的利益與否,關鍵不是債權出資的可適用性,而是需要保障公司作為受讓人的安全地位,因為債權出資的立法目的旨在于促進公司發展,創造更多社會財富。

　　債權出資可能導致的風險主要有以下幾個方面:一是債權的真實性問題,即如何防止以假債權出資;二是債權的交付問題;三是債權履行瑕疵問題。

　　對債權的真實性進行考察,筆者認為,應當在出資標的物的資產評估環節中進行把關。我國公司法規定:“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價。” 轉為出資的債權應當經具備資格的會計師事務所和資產評估機構進行專項審計和資產評估,審計和資產評估應當采用同一基準日。債權轉股權的作價金額不得高于該債權經審計確認的帳面值,也不得高于該債權的評估值。[15]此外,公司債權轉股權,債權人應當與被投資公司簽訂《債權轉股權協議》,在協議中,應當載明雙方名稱、住所;債權的形成依據、時間;債權總金額、擬轉為出資的債權數額;爭議解決及違約責任等必要事項,并將協議文本進行相關工商登記備案。另外,在出資人使用對第三人的債權進行出資時,除了簽署上述協議外,被投資公司可以要求出資人提供相應的財產擔保。最后,若在完備了先前的評估防范但之后,仍然出現了出資不實的情形,可以根據《公司法》的規定,相應追究責任人的民事、刑事責任。

　　債權的交付在債權出資中尤顯重要,而在實務中,卻可能會存在雙重讓與的“一女二嫁”情形,如何防范。筆者認為,債權出資,其實是個債權轉讓的法律行為,而債權轉讓可以分為交付行為與結果行為,其中交付行為才是債權轉讓的標準,明確這一點有助于防范雙重讓與的風險。具體到公司制度上,當出資的債權人通知債務人將以該債權用于出資,并且將債權債務憑證交付于設立中的公司應當說出資人在形式上已履行了出資義務。[16]債權的交付應當是通知債務人并完成權利憑證的占有轉移,至于債權最終能否依債的本旨得以實現,那屬于履行上的責任,債權無法履行時,其出資人應承擔瑕疵履行的責任,而債權的真正歸屬應已屬于公司。

　　在出資的債權在履行時出現瑕疵時,筆者認為,出資人應當承擔瑕疵擔保責任。之所以強調債權出資股東的責任是基于債權的特殊性,債權擁有價值毋庸置疑,但債權屬于一種期待利益,在債權尚未實現前,即使交付了債權憑證實現了債權轉移,但由于債務人的原因以及其他客觀原因,可能會出現落空。債權出資需要承擔更大的風險性,為避免或然的不利,要求將對第三人債權進行出資的股東承擔擔保責任有法律上的合理性。換言之,債權出資的最根本問題便是債權能否最終得以實現,而債權出資人無疑是最佳的義務承擔人,這也是與其通過債權出資享有的權利相對應的,就如日本《2005年公司法》所規定的,“股東在以債權為出資標的,該債權的債務人在清償期為清償時,該股東承擔其清償責任,并且需支付遲延利息,以及賠償相應損失。”此外,本救濟措施是以上兩種風險防范措施的最后一道防線,能夠解決前二者無法解決的問題,因此,在債權出資的立法規制中要求為出資債權設置擔保勢在必行。

　　4結 語

　　能否以債權出資,一是取決于債權出資自身的可行性,二是社會對其的觀念認識。筆者認為,根據前文分析的理論基礎與現實基礎、適格性規制,以及相配套的風險防范措施可以做出結論:債權出資具有法律上的可行性。但債權出資至今在我國立法上屬于模糊狀態,乃是國內對該種制度觀念上還尚陌生,而隨著債權在社會上的地位與作用越來越重要與社會對資本功能的重新認識,社會將會逐漸接受,并且只要在促進交易發展與保護公司利益兩個利益之間獲得平衡,則債權出資的立法條件便會成熟

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