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論網絡侵權責任中的知道、明知和應知
論網絡侵權責任中的“知道”、“明知”和“應知”
王冠華
【摘要】在承擔共同侵權責任時，對于網絡服務提供者主觀過錯狀態，侵權責任法要求為“知道”，而不應解釋為“明知”或“應知”， 《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》將這一要件擴展到“明知”和“應知”，應該說是加重了網絡服務提供者的法律責任，有利于網絡著作權的保護；但從司法解釋的功能和定位來看，大學網這一做法似有脫離法律條文、創制法律規范之嫌。
【關鍵詞】網絡；侵權責任；主觀狀態
近年來，互聯網等信息網絡迅速發展并廣泛普及，給人們學習、工作和生活等各方面都帶來了很大便利；與此同時，網絡侵權行為也越來越多。如何追究網絡侵權責任，日益成為人們關心的熱點問題。2009年12月26日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議審議通過了《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱侵權責任法），其中第三十六條是對于網絡侵權責任的專條規定，是我國首次在民事基本法中對于網絡環境下侵權責任設定的專門性規范；該條第一款規范的是網絡用戶、網絡服務提供者的直接侵權行為，第二、三款規范的是網絡服務提供者承擔共同侵權責任的特殊情況。2012年12月17日，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2012〕20號，以下簡稱司法解釋）發布，該司法解釋以著作權法的相關規定為基礎，結合侵權責任法、信息網絡傳播權保護條例等法律、行政法規，將信息網絡傳播行為劃分為作品等內容提供行為和網絡服務提供行為，在此基礎上規定了直接侵權與間接侵權，重點規定了網絡服務提供行為的責任形態、歸責原則和責任要件以及實踐中需要規定的其他情形。
對于網絡用戶利用網絡實施侵權行為時，網絡服務提供者在何種情況下需要與網絡用戶承擔連帶責任即共同侵權責任，侵權責任法和司法解釋均采取了過錯歸責原則。但在過錯認定上，司法解釋對于網絡服務提供者的主觀注意程度由侵權責任法的要求“知道”情形進一步擴展到包括要求“明知”或“應知”情形，對網絡服務提供者課以更為嚴重的法律責任。下面予以具體分析：
一、侵權責任法關于“共同侵權責任”規定中網絡服務提供者的主觀狀態
侵權責任法第三十六條第三款規定，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。如何理解其中“知道”這一概念的含義，一直以來，理論界和實務界都存在較大的意見分歧。有的意見認為，該款中的“知道”一詞僅指“明知”；有的意見認為，該款中的“知道”應當包括“已知”和“應知”，在確定該款規定的網絡服務提供者的連帶責任時，要將應當知道包括在內；有的意見認為，該款中的“知道”應當包括推定知道。筆者認為，上述理解均不符合立法原意。
1、不宜將“知道”解釋為僅包括“明知”
經查閱侵權責任法制定過程中的歷次稿子，筆者發現，在侵權責任法起草過程中，長期使用的是“明知”一詞, 2002年底提請全國人大常委會初審的《中華人民共和國民法（草案）》第八編“侵權責任法”第六十四條以及2008年底提請全國人大常委會二次審議的草案第三十四條中，也都使用“明知”一詞；直到第三次審議稿才改為“知道”。如果將“知道”僅指明知，最終審議通過的法律文本中沒有必要特意把“明知”改為“知道”。
2、不宜將“知道”解釋為包括“應知”
如果認為網絡服務提供者對利用網絡實施侵權行為負有“應知”的義務，就會要求其負擔對網絡行為承擔事先審查義務。這一要求是非常嚴格的，實際上也是做不到的。而且，由于“應知”是較為嚴格的責任構成要件，法律在規定包括“應知”的時候，通常都作出明確規定。如我國《民法通則》第一百三十七條規定，“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”，又如《民事訴訟法（2012年修訂）》第二百零五條規定，“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后六個月內提出；有本法第二百條第一項、第三項、第十二項、第十三項規定情形的，自知道或者應當知道之日起六個月內提出。”其中即明確規定了“應當知道”。在法律條文沒有規定包括“應知”的時候，“知道”一詞不應當解釋為包括“應知”。
3、不宜將“知道”解釋為“推定知道”
因為推定是不需要充分證據的，而是根據一些條件而推定。盡管“推定知道”會比“應當知道”寬容一些，但仍然會對網絡服務提供者課以較為嚴格的法律責任。
基于上述，筆者認為，侵權責任法第三十六條第三款中規定的“知道”應當是“已經知道”即“已知”，是指網絡服務提供者“已經知道”侵權行為的存在。“已知”與“明知”是有區別的，“明知”應當是能夠證明行為人明確知道，是故意而為之；“已知”僅需能夠證明行為人只是已經知道了而已，并不是執意而為之，在主觀心理上基
本屬于放任的狀態。因而，“知道”一詞僅要求提供證據證明行為人“已經知道”侵權行為存在，而并不要求證明行為人執意追求侵權后果的發生�？梢�，侵權責任法第三十六條第三款的措辭是非常慎重的�！爸馈币辉~的含義，更接近于“明知”的含義，同“推定知道”的含義距離稍遠，但顯然不包括“應知”或者“應當知道”在內。實踐中，具有以下情形之一的，可以認定網絡服務提供者屬于“已經知道”：一是網絡服務提供者對被指控的侵權內容主動進行選擇、整理和分類；二是被指控的侵權行為的內容明顯違法，并置于首頁或其他可為服務提供者明顯可見的位置。
二、司法解釋關于“共同侵權責任”規定中網絡服務提供者的主觀狀態 司法解釋第八條第一款規定，“人民法院應當根據網絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知�！睋Q言之，人民法院在確定網絡服務提供者對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為是否承擔教唆、幫助侵權責任即共同侵權責任時，根據其是否具有過錯來認定，該過錯主觀狀態包括包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的“明知”或者“應知”。對于“明知”，司法解釋第十三條規定，“網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為”；對于“應知”，司法解釋第十二條規定，“有下列情形之一的，人民法院可以根據案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供，仍未采取合理措施的情形。”
對于司法解釋上述“明知”與“應知”的內涵與外延的界定，筆者不作任何評論，但依文義解釋，在承擔共同侵權責任時，對于網絡服務提供者主觀過錯狀態，侵權責任法要求為“知道”，而不應解釋為“明知”或“應知”，司法解釋將這一要件擴展到“明知”和“應知”，應該說是加重了網絡服務提供者的法律責任，有利于網絡著作權的保護；但從司法解釋的功能和定位來看，這一做法似有脫離法律條文、創制法律規范之嫌。
作者，法學博士，北京市博金律師事務所專職律師
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