略論行政許可的設定

所謂行政許可的設定，就是國家機關依據法定權限和法定程序創設行政許可的一種立法行為。

一、行政許可的設定原則

1.設定行政許可應當遵循經濟和社會發展規律。凡是市場競爭機制能夠有效調節、行業組織或者中介機構能夠自行管理的事項，不得設定行政許可。只有市場、社會自行解決不了的問題，政府才能介入，才能通過設定行政許可進行干預。

2.設定行政許可應當有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序。公民、法人或者其他組織能夠自主決定的不應設定行政許可。只有當公民、法人或者其他組織行使這些民事權利可能對他人利益或者公共利益造成損害，并且這種損害難以通過事后賠償加以彌補、補救時，才能設定行政許可。

3.設定行政許可應當有利于促進經濟、社會和生態環境協調發展。設定行政許可，不能僅僅考慮當前和眼下的利益，而應當統籌經濟發展與社會事業及生態環境的協調，保持可持續發展。

二、行政許可的設定事項

行政許可設定事項是指根據設定行政許可應當遵循的價值取向，確定在立法上什么事項可以設定行政許可，什么事項不能設定行政許可。行政許可是對公民權利自由的一種限制，所以國家機關只能在特定的事項上設定行政許可。根據行政許可法的規定，以下六類事項可以設定行政許可：

（1）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等的特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。比如，集會游行示或許可、藥品生產許可等。這類許可事項的特征是：法律對從事這類活動并不禁止，但規定必須符合一定條件；一般沒有數量限制；設定許可的目的主要是防范危險和保障安全；這類許可與被許可人的

http://salifelink.com 自身條件有關，一般不能轉讓。（2）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準人等，需要賦予特定權利的事項。比如，國有土地使用權出讓許可、無線電頻譜使用許可、排污許可等。這類許可事項的特征是：一般都涉及資源配置，并且有數量限制；申請人取得許可應當依法支付一定的費用；這類許可可以依法轉讓。（3）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項。比如，律師、會計師、醫師、建筑施工企業、醫院等職業、行業的資質、資格。這類許可事項的特征是：從事這類職業往往需要具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能；一般要通過考試、考核并根據考試、考核結果由行政機關決定是否給予認可；一般沒有數量限制；這類許可與申請人的身份密切聯系，不能轉讓。（4）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項。比如，電梯安裝的檢測及消防驗收、出入境衛生檢疫、防洪工程設施驗收等。這類許可事項的特征是：需要事先公布技術標準、技術規范，然后通過檢驗、檢測、檢疫等方式審定有關設備、設施、產品、物品是否符合技術標準、技術規范；一般沒有數量限制；這類許可與許可事項必需的自身條件有關，不能轉讓。（5）企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項。這類許可事項的特征是：未經登記就沒有從事某種活動的主體資格；一般沒有數量限制；這類許可不能轉讓。（6）法律、行政法規規定的其他事項。法律、行政法規可以對上述五類事項以外的其他事項設定行政

許可。

三、可以不設行政許可的事項

《行政許可法》根據公民、法人或者其他組織自主決定優先、市場競爭優先、社會自律

優先以及其他管理方式優先的原則，在可以設定行政許可的特定事項中，規定通過下列方式

能夠解決的事項，可以不設行政許可：（1）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的。對此類事項，不僅政府不要去干預，自律組織也不要去干預。比如，家庭雇保姆、企業負責人聘用秘書。（2）市場競爭機制能夠有效調節的。在社會主義市場經濟體制下，應當充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用，凡是市場競爭機制能夠解決的問題，政府就不要用行政許可的方式去管理。比如，對于不影響人身健康、公共安全的產品，通過市場競爭、消費者的自我選擇就會刺激生產者不斷改進和提高產品質量，不需要設定行政許可進行管理。（3）行業組織或者中介機構能夠自律管理的。對于單個市場主體自身難以解決的問題，應當充分發揮行業協會、中介組織等的作用，由它們通過制定并執行行業標準、職業行為規范去約束同業行為、獎優罰劣，通過自律機制加以解決，政府沒有必要設定行政許可。例如，一些技術性、專業性較強的服務（酒店、餐館的評級定點等）是否達標或者合格的核驗，中介機構比行政機關更有優勢，無需政府介入。（4）行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。行政管理的方式多種多樣。行政許可作為一種事前監督管理的方式，其主觀性強，許可的標準和條件往往取決于人們事前對某種活動可能發生的問題以及解決問題的辦法的認知程度，運作的成本高、風險也大。一般來說，對那些可能發生系統性風險、很難通過事后補救的辦法來消除影響或者即使有辦法消除影響也需要付出超乎尋常代價的問題，往往有必要采取事前監管手段；而對可能發生隨機性、偶然性問題的一般事項則采取事后監管手段。因此，即使需要政府管理的事項，也應當優先考慮采取事后監督管理的方式。

四、行政許可設定權限的劃分

《行政許可法》對設定行政許可的權限做了三個方面的規定：（1）凡行政許可法規定可以設定行政許可的事項，法律都可以沒定行政許可。（2）對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以通過發布決定的方式設定行政許可，實施后，除臨時性行政許可事項外，應當及時提請全國人大及其常委會制定法律，或者自行制定行政法規。（3）對于可以設定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規，因行政管理需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府可以設定臨時性的行政許可。臨時性行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人大及其常委會制定地力·性法規。需要注意的是，地方立法設定行政許可的“四個禁止”規定：一是地方性法規、地方政府規章不得設定應當由國家統一確定的有關公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；二是不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可；三是地方性法規、地方政府規章設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務；四是不得限制其他地區的商品進入本地區市場。與設定權不同，規定權不是一種立法性的權力而是一種執行性的權力，是對已有法律規定的一種貫徹、落實。

根據《行政許可法》的規定，下位法可以在上位法設定的行政許可事項范圍內對實施上位法設定的行政許可做出具體規定。但是，下位法在對實施上位法設定的行政許可做出具規定時，不得增設行政許可；對行政許可條件做出的具體規定不得增設違反上位法的其他條件。

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