行政法讀書筆記 -讀書筆記

新中國成立以來，我國經歷了許許多的曲折，終于迎來改革開放的到來，

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。在改革開放之前，我們只經歷過一小段的正規正軌的發展時期，我們在那段時日里開展了許多樂觀的空想主義運動和激進的階級斗爭。整個國家處于公權的控制之下，任何一個人任何一個組織都在公權之下。但，當時的公法卻是那么的薄弱。正如張樹義先生所說："私人活動的空間十分有限，卻生出一棵私法的‘參天大樹'，而公共活動的領域十分廣闊，卻長出一棵公法的‘幼小弱苗'。"這種狀況至今仍一定程度地存在著。

行政法理所當然地屬于公法行列。從十一屆三中全會至1988年，這一階段時間可以認為是我國行政法的起步階段。1989年，七屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》，之后我們又陸續頒布了一系列的行政法文件，伴隨著黨中央提出依法行政的基本政策方針及其的逐步兌現，行政法越來越受到政界學界及普通人們的關注。而張樹義教授的《中國社會結構變遷的法學透視----行政法學背景分析》，則是對新中國成立以來，法律對行政權力進行規范的軌跡的描述。雖是法學作品，但我在書中卻看到，張教授還引用了不少社會學、經濟學等學科的理論，其分析的角度讓人有一種宏觀上的耳目一新。

導論部分，張教授首先對中國改革理論進行的批評和糾正。他糾正了人們對過去一段歷史的片面看法，認為過去一段歷史并不是表面上人們所說的計劃經濟時代，而是一段"政治時代"，因為一切都是能過政治來安排的。在此我妄造了一個詞："政治計劃"。因為"計劃經濟"一詞只出現了謂語和賓語，那么主語是誰呢？顯然是政治！而我們知道，政治所計劃的并不僅僅是經濟，它包括了整個國家的方方面面。"政治計劃"抓住主語和謂語，沒有顯出賓語，如果要有賓語的話，就是"一切"。接著，書中解釋了中國社會結構的變遷以及對之的法學透視。指出了當代中國體制內外的分化，認為對當代中國法制建設應審慎秩序和正義。

在第二章"社會主體結構的變遷：一元化----多元化"，第三章"社會權利結構的變遷"，第四章"社會關系結構的變遷：身份社會----契約社會"，張教授分別分析了改革開放前和后的中國社會主體結構，社會權利結構和社會關系結構。并分別指出主體多元化，權利結構的重新配置和身份社會向契約社會轉化的途徑。其間有不少發人深思的見解。

作者從主體、人格等法律基本術語的淵源展開，透過這些基本的法律術語來分析改革開放前國內公民、組織的主體資格，總結出當時社會主體的一元化狀況。在當時無論是組織還是個人，都沒能獲得獨立的法人資格。與其說當時是一個計劃經濟時代，不如說是是一個"政治計劃"的時代，什么都是政權的范圍。一個人（法人）的人格不能夠得到保全，就無從談及什么財產權、人身權了。當時主體一元化的時代，人民的生活是提高了，但代價是人的權利沒有得到保障，甚至是被剝奪了。它的另一個代價就是，它造成了今天改革開放難以治愈的后遺癥。許多殘余思想仍陰魂不散，仍被奉為所謂的優良管理方法。

至今，我們仍可以在我們的教材中看到諸如"法律賦予我們******權利"的話語。很明顯的，這就意味著人民的權利并不是人民的，人民的權利是法律賦予的。而法律是國家制定的，那人民的權利就是由國家給的了。這種"國賦人權"的思想，在西方只怕是要受到嘲弄的。而在中國，類似這種話語仍然可以大行其道。難怪有人說中國沒有真正的啟蒙運動，五四運動剛興起不久，在內憂外患下，我們以民族主義和國家主義取代了啟蒙思想，

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《行政法讀書筆記》(http://salifelink.com)。建國后的多次運動，到"文革"以階級斗爭為綱，把"五四運動"以來所取得的一點點成就也毀得一塌糊涂。歷次的挫折都表明了，靠國家"賦予"的權利，仍有被輕易收回的可能，只有靠人民自己爭取來的權利，國家才不可能或難以吞并。

張教授在書中還提到了身份社會向契約社會的轉變，這種構思似乎是來源于梅因。但前不久朱蘇力教授的報告中提到，事實上，身份本身就是一種契約。本人也比較同意蘇力教授的看法。因此本人認為，無謂從身份社會向契約社會轉變的這一種說法。

第五章"社會秩序的重建"，作者分析了改革開放前中國社會結構，得出的結論竟是："認識到建國后所形民的社會結構與封建社會一體社會結構的一致性多少有些令人沮喪，因為我們曾將其作為實現********的必由之路，千百萬人曾為之奮斗，我們所建立的恰恰是我們曾作為目標要****的。"這一結論的得出讓人震驚，作者通過對經濟結構、政治結構和文化結構三方面進行分析，認為封建時代的土地"國有"傳統與社會主義的國家所有制在形式上相溝連，古代的工商業基本上由國家把持，而改革開放前中國的工商業經過各種方式改造后則是由國家直接經營； 書中還提到了市民社會的成長，由于中國特殊的歷史背景和國際環境，中國要自發的形成市民社會是緩慢的，也是困難的，因此有不少人認為中國的市民社會需要國家的參與構建。但作者通過自發秩序和人為秩的分析，對市民社會理論的分析，認為，中國市民社會的形成應該是一種自發的秩序，"因為只有削弱國家的能力，才能為市民社會的生長發育讓渡出空間"。

第六章，"社會變遷與法律秩序"中，作者提出法律多元。我國的教科書里頭，往往是以階級分析的角度來給法律下定義。因為法律是來源于社會生活的。而正在朝多元化發展的中國社會生活，也就需要有多元化的法律概念。純粹的階級分析已經讓大眾感到厭煩和不可接受，在和平時期甚至讓人覺得不可理喻。第七章，作者分析了中國司法體制及其與行政的關系。提出了中國司法體制的改革方向，對于如何處理司法與行政之間的關系也給予了一定的解剖。

整本書讀下來，似乎都沒有提到行政法。但事實，對于轉型時期中國的現實，只要提到改革，往往就牽涉到行政權力。我們的改革，事實上，是行政權力和市場的進退斗爭。由過去一切聽從行政指揮，到現在參入市場力量。這種過程將是行政力量的無償退出，而任何一種力量的自動退出都將顯示出其保守性。在市場發展過程中，一些本該退出的行政權力沒有退出，這些"超經濟權力"在市場中也演繹著一幕幕的"交易"，也就造就了一起起的腐敗和不公。整本書讀下來給我的一個感受是，中國的行政權力實在是太大了。中國的改革是行政的"放權"，而不是其他力量的"爭權"。這種由行政權力的主動"下放"仍有被回收的可能。對行政權力的立法理所當然地處于十分重要的地位。

國內行政法存在著三大理論，管理論、控權論和平衡論。根據管理論，政府的職責就是全心全意為人民服務的，行政法的制定是為了維護政府的權威，確保政府職能工作的順利進行；控權論則認為應予以政府權力以約束力，避免政府的權力過大或擴張以做出損害行政相對人的行為。兩種理論經過國內外經驗的證明，得出都是有缺陷的。羅豪才教授等人從行政主體和行政相對人的關系出發，提出了"平衡論"，認為行政法應是處理行政主體和稈政相對人關系的法律，目的是為了達到二者的平衡，即行政權與公民權的互相制約。從政治學角度看，這種思想其實體現了"權利制約權力"的觀點。

讀過張樹義教授的《中國社會結構變遷的法學透視----行政法學背景分析》后，我認為，當前中國行政法適用平衡論，但也要加入適量的控權論。首先，平衡論比較好地解決了管理論和控權論的缺陷，盡管平衡論本身尚處于理論完善的過程之中。它的考慮對象不再只是行政主體，而是把行政相對人也考慮進去，相對地超越了過去管理論和控權論的單方面人性假設。對于當前新一屆領導所提的以人為本，也是一種應照。第二，為了控制當前行政權力的擴張和濫用，我們不得不考慮控權論的適用性。改革開放以來，權和錢的關系之復雜程度，只怕是達到了中國有史以來的最高點，一些權力的惡用已成為事實，對于這種權力的惡用，控權論是完全適用的，因其本身便是通過惡權的假設而成立的。

以上為張樹義教授著作的讀后總結及所感，是為讀書筆記。

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