外國人在中國就業的法律關系分析

外國人在中國就業的主要形式有：

（1） 直接雇用：

在華投資企業與外國人簽訂勞動合同，該外國人持工作簽證到中國工作；

（2） 派遣方式

外國人由外國投資者派遣到在華投資企業或代表機構工作，實踐中有兩種情況：

（a） 外國人在中國境外與其原用人單位（境外企業）簽訂了勞動合同，后又被派遣到在華投資企業或代表機構工作，并與該在華投資企業或代表機構簽訂了勞動合同即所謂的“雙重合同”關系；

（b） 外國人在中國境外與其用人單位（境外企業）簽訂了勞動合同，后又被派遣到在華投資企業或代表機構工作，但未與該在華投資企業或代表機構簽訂勞動合同。

兩種就業形式之異同：

（1）勞動關系

對于直接雇傭，外國人與在華投資企業（中國公司）訂立了勞動合同，存在勞動關系。對于派遣形式，外國人與境外公司簽訂了勞動合同，存在勞動關系，而與任何中國實體不存在勞動關系，不適用中國勞動法。

根據《勞動法》和《勞動合同法》的規定，《勞動法》、《勞動合同法》及其他勞動領域的相關法律適用于在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者。因此，對于直接雇傭形式，因為受中國《勞動合同法》等的約束，中國公司要承擔勞動法上用人單位的相應義務和風險，例如要訂立書面勞動合同，解除勞動合同受到《勞動合同法》的嚴格規制等等。對于派遣方式，并不要求訂立書面勞動合同。實踐中雖然也有訂立了雙重勞動合同的，但是對于外國人與中國公司之間的勞動合同的性質的認定，中國司法機關往往會綜合考慮各個因素，尤其會關注簽訂勞動合同的本質目的和雙方實踐中的關系結構來判斷是否屬于勞動關系。例如如果僅為某些特定的用途(如辦理就業證)而簽訂書面勞動合同的，仲裁和法院并不會就此認定境內企業與該外國人存在實質的勞動關系。

（2）勞動報酬支付

根據勞動關系的歸屬，派遣形式下應當由境外公司支付勞動報酬；而直接雇傭則由中國公司支付勞動報酬。不管何種形式的支付，在滿足第一文庫網法律規定的情形時，外國人均應依法在中國繳納個人所得稅。

但是實踐中，派遣形式下很多中國公司會向外國勞動者墊付報酬，之后境外公司再向中國公司撥付。需要注意的是，由于存在勞動報酬發放上的聯系，即使中國公司與外國勞動者未簽訂勞動合同，也存在被認定為事實勞動關系的風險。現實中很多公司的做法是在相關文件中明確，報酬的支付并不代表存在勞動關系，這種做法也得到了仲裁和法院的認可。

（3）就業證的辦理

用人單位聘用外國人須申請就業許可，經獲準并為該外國人申請取得就業許可證后方可聘用。對于派遣形式，根據《勞動部關于貫徹實施〈外國人在中國就業管理規定〉有關問題的通知》，在中國工作的外國人，勞動合同系與境外法人簽訂，勞動報酬來源于境外，在中國境內工作三個月以上的，視為在中國就業，應辦理就業許可手續，并辦理職業簽證、就業證和居留證。

（4）社會保險的繳納

根據《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》第三條的規定，無論是直接雇傭還是派遣形式，都需要在中國參加社會保險并繳費。

（5）中國公司內部規章制度的適用

直接雇傭下，中國公司的內部規章制度適用于全體員工，包括外國雇員；而派遣方式下，外國勞動者乃直接向境外企業匯報工作，原則上不受中國公司管理，也不受中國公司規章制度的約束。但是由于該外國勞動者在中國公司工作，顯然不可能完全脫離中國公司的管理，這些與外國雇員在中國公司工作的人力資源管理相關事項實踐中一般會在派遣協議中特別約定。

舉例說明

2008年1月18日，美國居民涂某被某酒店聘用，擔任餐廳總經理職務。2008年5月下旬，涂某離開該酒店回美國。在同年7月中旬，又通過電子郵件向酒店提出辭職申請。2008年9月中旬，涂某回到上海，領取了至2008年6月間的報酬，但雙方對該酒店是否存在拖欠涂某的工資、未簽訂勞動合同的雙倍工資、違法辭退的賠償金等發生爭議。2009年4月23日，涂某向勞動仲裁委申請仲裁，但被告知不屬于該會受理范圍，遂起訴至法院。

法院審理后認為，涂某是境外人士，在本市就業因未辦理《外國人就業許可證》及《外國人就業證》，故不屬于我國勞動法律法規調整的對象。本案中，涂某在該酒店工作，按月領取報酬，雙方僅存在勞務（雇傭）關系。因此，僅僅判令酒店向涂某支付2008年7月1日至7月17日的勞務報酬，對于涂某提出的雙倍工資、違法辭退的賠償金的訴訟請求則不予支持。

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