憲政的新范式

　　在法學體系中，憲法屬于根本規范，具有最高的效力。與此相關，設立違憲審查制度的主要目的就是發現和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規、決議、命令等等。但眾所周知，作為萬法定盤星的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個事實不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎究竟何在？改憲的根據和條件又是什么？在做出回答之前，我們先考察一下國家秩序的構成原理以及憲法學的基本范式。

　　外部根據、等級性以及循環 　　一般而言，歐美各國的現代法治秩序（特別是憲政體制）主要是以普世不朽的“自然法”觀念為價值根源的。自然法被理解為存在于國家法的外部作為檢驗國家法是否符合正義的尺度。在這里，正義帶有神圣色彩，是一種超越于此世的理想。雖然亞里士多德在《政治學》中把正義界定為一國人民相互間的紐帶，強調合法正義的重要性，至少把正義的某種形式與群眾的多樣化狀況和存在條件聯系在一起，但他最大的貢獻卻被認為是提出了作為“超越成文法律的正義”的衡平概念。

　　外在的自然法與國家法內部之間當然需要有連接點，這就是社會契約的假定及其現實的表現形態-憲法，因而具體法律規范的正當性判斷就可以在相當程度上被轉換成合憲性判斷，外部根據與內部根據在這個頂點上合而為一了。其結果，現代法治的構成原理似乎是以效力的等級性為基礎的，呈現出凱爾森（Hans Kelsen）所描述的那樣的以憲法為頂點的“金字塔”型結構。從憲政設計的角度來看，上述表面上的特征也不妨概括為“國家權力結構多元化，法律規范體系一元化”的公式。

　　從外觀上稍加比較就可以發現，中國的傳統恰恰相反：權力結構是高度集中的，而規范體系的形態則與家喻戶曉的陰陽兩儀“太極圖”頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規以及兩類不同性質的矛盾的解決方式之間，始終存在著復雜的相互作用和相互轉化的動態，公共秩序的構成原理是以周而復始、物極必反的循環性為基礎的。作為正當性判斷標準的“道”，不是國家法之外的超越力量，而是體現為內部循環運動中的“非常道”-“反者道之動”這一句話就把道與自然法之間的本質差異表述得淋漓盡致。在《老子》的思想中，道意味著“上德”、“無為”，往往表現為以物極必反的轉折點、個別性承認的累積以及社會輿論鼎沸等方式對國家的強制力進行限制。

　　清末的憲政運動由于對上述等級性與循環性之間的區別缺乏透徹的理解，導致人們大都沒有真正跳出中國傳統的“權力一元化，規范多元化”思路，也未能發現在既定條件與改革的目標模式之間進行結構性連接和轉換的可能性，結果不是盲目地接受“大權統于朝廷，庶政公諸輿論”（語出一九0六年九月一日預備立憲詔）即為憲政的官方定義，就是激進地號召立即改換統治者，以直接民選的總統來代替君主行使統一的實權。當時的朝野各派都忽視了憲法的本質在于一種特殊的規范結構（constitution）和公正程序，而不僅僅是個強權歸誰、輿論傾向哪一方的問題。即使民國前期的“五五憲草”（一九三六年五月五日公布）也是名為權能分治，實則“以黨治國”、“萬能政府”、總統專制，憲法的最高效力以及規范體系的整合性始終沒有獲得必要的保障。這樣的概念誤解以及其他前提條件注定了中國在二十世紀立憲和行憲以失敗而告終的結局。在今天我們重新考慮推行憲政之際，有必要對中國與歐美之間在國家、社會以及法律制度方面的陰錯陽差進行重新認識，以免重蹈歷史的覆轍。

　　在規范與事實之間的反思　　需要指出，把“金字塔”與“太極圖‘’所隱喻的關于法治秩序的不同范式揭示出來之后，也許會給中國法學界造成更大的困惑、更多的煩惱。既然兩者之間在構成原理上存在著這么大的懸殊，如果不徹底改造其中的一方甚或雙方，要推行憲政豈非緣木求魚？！針對這樣的疑慮，我們不妨以根本規范的根據為線索，重新認識現代法治秩序的本質以及中國社會結構轉換的可能

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